深圳市事业单位职员管理办法(试行)

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深圳市事业单位职员管理办法(试行)

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令 第137号

  《深圳市事业单位职员管理办法(试行)》已经市政府三届一二七次常务会议审议通过,现予发布,自2005年1月1日起施行。

市长 李鸿忠
  二○○四年十月二十日

深圳市事业单位职员管理办法(试行)

第一章 总 则

  第一条 为转换事业单位用人机制,建立事业单位职员制度,维护事业单位和职员的权利,根据有关法律法规,结合实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市事业单位及与其形成聘用关系的职员。
  本办法所称事业单位是指经市、区机构编制部门批准设立,以社会公益为目的,由国家机关或其他组织利用国有资产举办的社会服务组织,但实行企业化管理的事业单位除外。
  本办法所称职员是指由事业单位依据本办法聘用于行政管理职位和专业技术职位的人员。
  第三条 事业单位实行分类定级管理。
  事业单位实行职位分类制度,在职位分类的基础上遵循公开、平等、竞争、择优的原则进行职员聘用和聘任。
  第四条 职员享有下列权利:
  (一)竞聘与自身条件相适应的职位;
  (二)非因法定原因或约定事由,聘用期内不被解聘;
  (三)聘用期满,同等条件下优先受聘;
  (四)获得履行职责所应有的劳动安全、卫生保护和其他工作条件,取得工作报酬,享受社会保险和福利待遇;
  (五)依法参与本单位民主管理;
  (六)参加教育培训;
  (七)提出申诉和申请人事争议处理;
  (八)法律法规规定的其他权利。
  第五条 职员必须履行下列义务:
  (一)遵守宪法、法律和法规;
  (二)维护国家利益,保守国家秘密和工作秘密;
  (三)履行职位职责,完成工作任务,注重社会效益;
  (四)遵守规章制度,恪守职业道德;
  (五)按规定接受教育培训;
  (六)法律、法规规定的其他义务。
  第六条 市政府人事行政主管部门(以下简称市人事主管部门)按管理权限主管本市事业单位的职员管理工作。区政府人事行政主管部门(以下简称区人事主管部门)在市人事主管部门的指导下,按管理权限负责本区所属事业单位的职员管理工作。
  政府各行政主管部门在市、区人事主管部门的指导下,负责相关事业单位的职员管理工作。

第二章 职 位

  第七条 事业单位职员职位分行政管理、专业技术两个职类,每个职类可以根据事业单位的行业性质设置若干职系。
  第八条 事业单位按照因事设职的原则设置职员职位,具体职位分类和职位设置按照市人事主管部门的有关规定执行。
  事业单位拟订的职位设置方案应当报人事主管部门核定后实施。
  第九条 事业单位应当根据职位设置方案编制职位说明书,报行政主管部门和人事主管部门备案,并在本单位公布。
  职位说明书应当明确职位的所属职类、职系、职级、职责任务、权限、所需资格条件等内容,作为职员聘用、聘任、考核、培训、交流及确定工资福利待遇的依据。

第三章 聘 用

  第十条 事业单位实行全员聘用制,通过签定聘用合同明确双方的权利义务关系。
  第十一条 事业单位职位空缺,须聘用职员的,应当采取公开招考或者选聘的方式招聘。
  公开招考和选聘的具体办法由市人事主管部门另行制定。
  第十二条 事业单位采取公开招考方式招聘职员的,由市人事主管部门统一发布招考公告、组织笔试;行政主管部门或事业单位根据有关规定组织面试、体检、考核。
  行政主管部门或事业单位根据职位要求以及考试、考核、体检结果,确定拟聘用人员,并报市人事主管部门备案后办理聘用手续。
  第十三条 事业单位招聘职员采取选聘方式的,应事前将拟采取选聘方式招聘的职位和拟聘用人员的资格条件报市人事主管部门审查;经审查符合条件的,由事业单位组织考试、考核、体检。
  事业单位根据职位要求以及考试、考核、体检结果,确定拟聘用人员,并报市人事主管部门备案后办理聘用手续。
  第十四条 事业单位应当与拟聘用人员按协商、自愿原则签定职员聘用合同。拟聘用人员为事业单位法定代表人的,按聘任的管理权限签定聘用合同。
  职员聘用合同示范文本由市人事主管部门制定。
  第十五条 事业单位聘用职员实行聘期制,每一聘用期一般不超过5年,法律、法规及本办法另有规定的除外。
  职员工龄满25年或者在本单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年,提出订立聘用至退休的合同的,事业单位应当与其订立。
  事业单位首次聘用的职员,可以规定试用期,但试用期最长不超过6个月。试用期包括在聘用期限内。
  第十六条 职员聘用合同期满或双方约定的合同终止条件出现,合同即行终止。
  职员聘用合同期满,双方愿意续聘的,直接续签聘用合同。若一方不同意续聘,应在合同期满之前30日书面告知对方。
  第十七条 职员聘用合同经双方协商同意,可变更或解除。解除合同的,应报人事主管部门备案。
  第十八条 有下列情形之一的,职员可以单方解除聘用合同:
  (一)在试用期内的;
  (二)考入全日制普通高等院校的;
  (三)依法服兵役的;
  (四)经国家、省或市有关部门确认,工作单位安全、卫生条件恶劣,严重危害职员身体健康的;
  (五)事业单位不履行聘用合同,或违反国家有关规定,侵害职员合法权益的。
  职员单方解除聘用合同,应当以书面形式提前30日告知聘用单位。
  第十九条 有下列情形之一的,职员不得单方解除合同:
  (一)国家和省、市重点工程科研项目主要负责人和业务骨干,所承担的任务未完成或者尚无人接替的;
  (二)从事绝密、机密工作,或者曾从事绝密、机密工作并在规定的保密期限内的;
  (三)与事业单位在知识产权、科研成果归属问题上有争议的;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  职员违反前款规定单方解除聘用合同,应当承担违约责任;给单位造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
  第二十条 有下列情形之一的,事业单位可以单方解除聘用合同:
  (一)在试用期内被证明不符合聘用条件或试用期满考核不合格的;
  (二)连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的;
  (三)经单位同意自费离职学习逾期未归超过1个月的;
  (四)因违反纪律或者操作规程发生责任事故,或者因失职、渎职、营私舞弊造成严重后果的;
  (五)严重扰乱工作秩序,致使单位工作、生产不能正常进行的;
  (六)被判处拘役以上刑罚,或者被劳动教养的;
  (七)患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,且不服从另行安排的;
  (八)因机构编制发生变动以及其他签订聘用合同所依据的客观情况发生重大变化,致使合同无法履行的;
  (九)解职待聘时间超过1年仍难以改聘其他职位的;
  (十)法律、法规、规章和合同约定可以单方解除聘用合同的其他情形。
  事业单位因前款第七项至第九项情形解除聘用合同的,应当提前30日以书面形式通知职员本人。
  第二十一条 职员有下列情形之一的,事业单位不得解除聘用合同,但有第二十条第一项至第六项规定情形的除外:
  (一)年龄距法定退休年龄在5年以内的;
  (二)患病或者负伤在规定的医疗期内的;
  (三)女性职员在孕期、产期、哺乳期内的;
  (四)患职业病或者因工负伤,经医务劳动鉴定机构鉴定为5—10级伤残的;
  (五)正在接受司法或纪检监察部门审查,尚未作出结论的;
  (六)法律、法规、规章规定的其他情形。
  职员有前款第四项规定情形,与事业单位协商一致的,可以解除聘用合同。
  第二十二条 职员聘用合同解除的,其职位聘任协议同时解除。
  职员与事业单位协商一致解除聘用合同,或者因第二十条第一款第七项至第九项规定的原因解除聘用合同的,事业单位应当给予经济补偿金。补偿金可依据其在本事业单位的服务年限,每年支付1个月工资,不足1年按1年计。
  前款所指月工资以聘用合同解除前12个月本人的月平均工资计算;不足12个月的,以实际工作月的月平均工资计算。

第四章 聘 任

  第二十三条 职员职位实行聘任制,通过签定职位聘任协议书明确职责权限、履职要求和待遇等权利义务关系。
  第二十四条 职员职位的聘任,用人单位可以采取职员内部竞聘或协商的方式。通过招聘聘用职员的,应当同时签定职位聘任协议书。
  事业单位领导职位的聘任,按领导干部职务任免管理权限,由有关部门组织实施,可以采取公开选拔、选聘、内部竞聘或民主推荐的方式进行。聘任人选为法定代表人的,由聘任机关与其签定职位聘任协议书;聘任人选为其他领导职位的,由事业单位法定代表人与其签定职位聘任协议书。
  职员职位聘任,应当按有关规定实行回避。
  第二十五条 实行理事会(董事会)制度的事业单位的法定代表人或者依法实行选举制的职位,按照章程和有关法律的规定产生、任用。
  第二十六条 事业单位应当与职员约定职位的聘任期,但聘任期最长不得超过聘用期限。
  职员职位聘任期满,聘用期延续的,可续聘原职位,或聘任其他相应职位。
  第二十七条 职位聘任期内,经与职员协商一致,事业单位可改聘其职位;职员有下列情形之一的,事业单位应当改聘其职位:
  (一)按回避制度规定,需要进行任职回避的;
  (二)患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作的;
  (三)受撤职、降低职级处分或受其他处分不适宜继续聘任原职位的;
  (四)因工作失误,不适宜继续在该职位工作的;
  (五)职位聘任协议书规定应当改聘的。
  职员有前款第三项规定情形的,应低于原职位职级聘任;有其他情形的,根据聘任协议书的规定,也可以低于原职位职级聘任。
  第二十八条 职员有下列情形之一的,不得聘任高一级职位:
  (一)正在受司法机关或纪检监察部门立案调查的;
  (二)受纪律处分尚未解除的;
  (三)未完成任期目标的;
  (四)依照国家、省、市有关规定不适合聘任高一级职位的。
  第二十九条 职员有以下情形的,应当解职待聘:
  (一)单位同意自费离职学习1年以上的;
  (二)因工作失误,不适宜继续在该职位工作,且暂时难以改聘合适职位的;
  (三)市政府规定的其他情形。
  事业单位对前款第一项的解职待聘人员,在学习结束后,应重新聘任适当职位;对前款第二项人员可安排其他临时性工作。
  职员解职待聘期间因聘用合同期满等原因终止聘用合同的,终止解职待聘。
  第三十条 职员职位变动或任期届满,其职位有独立经济责任的,应当进行审计。

第五章 工资福利

  第三十一条 事业单位按照效率优先、兼顾公平的原则,建立以职位工资为主,按劳分配和按生产要素参与分配相结合的职员工资分配制度。
  第三十二条 政府对事业单位的工资制度实施宏观管理,由人事主管部门会同财政主管部门核定各事业单位的工资总额。
  第三十三条 事业单位应当根据核定的工资总额,确定本单位的工资分配办法和各职位的工资标准。
  事业单位职员的工资分配办法,必须经本单位职工(员)大会或职工(员)代表大会通过。
  事业单位的工资分配办法和各职位的工资标准,应当经行政主管部门审核后报人事主管部门备案;无行政主管部门的,报人事主管部门核准。
  第三十四条 职员的工资待遇,以职位工资为基础,并根据工作数量、工作质量以及个人创造的经济效益和社会效益等因素确定。
  受聘不同职类两个职位的职员,按工作量和工作时间确定主要职位,依主要职位享受工资待遇。
  职员在解职待聘期间,只保留原聘任职位的职位工资等固定工资;经单位批准自费离职学习的,停发工资。
  第三十五条 职员的休假、住房及其他福利,按照国家、省和本市的有关规定执行。

第六章 考核奖惩

  第三十六条 事业单位应当按照客观公正的原则对职员进行考核,在人事主管部门的指导下,建立以职位管理和聘任制为基础,试用期考核、平时考核、年度(教学单位为学年度,下同)考核和聘任期考核相结合的考核制度。
  第三十七条 事业单位应当制定本单位职员的具体考核标准和考核办法,经职工(员)大会或职工(员)代表大会通过后实施。
  事业单位应当以聘用合同和职位聘任协议书为依据,根据职员的工作实绩,实行逐级考核。
  第三十八条 职员试用期考核分合格和不合格两种,职员年度考核和聘任期考核的考核等级根据本单位的考核办法确定。
  第三十九条 事业单位职员年度考核和聘任期的结果,由行政主管部门汇总后,报人事主管部门备案。
  第四十条 职员考核结果作为事业单位调整职员职级以及职员聘用、聘任、培训、工资、奖惩的依据。
  职员试用期考核不合格的,解除聘用合同。
  第四十一条 对职员授予荣誉称号、记一等功、记二等功、记三等功或者予以嘉奖表彰,按市政府有关规定执行;对职员给予其他形式的奖励和表彰由事业单位自行决定。
  第四十二条 职员有违法、违纪行为的,依照有关规定处理。

第七章 教育培训

  第四十三条 事业单位应根据社会、经济、科技发展需要,按照职位的要求,有计划地对职员进行教育培训。
  职员应当参加单位组织的职员培训,鼓励职员参加提高个人能力的各种社会培训。
  第四十四条 职员培训分为任职培训和继续教育培训。
  职员培训的内容应当有针对性、实用性和先进性。
  第四十五条 职员培训可以由事业单位自行组织实施或者委托高等院校、科研院所等培训机构实施。
  第四十六条 职员的培训成绩和完成培训任务的情况是职员考核和聘任的依据之一。

第八章 社会保障

  第四十七条 市政府根据本市社会经济发展水平和社会承受能力,逐步建立和完善与职员制度相适应的社会保险制度。
  第四十八条 职员应当按照国家和市的有关规定参加养老、医疗等社会保险,职员社会保障制度的具体办法由市政府另行规定。
  第四十九条 职员有下列情形之一的,依法享受社会保障待遇:
  (一)退休;
  (二)患病、负伤、生育;
  (三)因工伤残或者患职业病;
  (四)失业。
  第五十条 职员除符合国家规定可延长退休年龄的以外,有下列情形之一的,应当退休:
  (一)男年满60周岁,女年满55周岁,工作年限满10年的;
  (二)男年满50周岁,女年满45周岁,工作年限满10年,因病经本市医务劳动鉴定机构鉴定丧失劳动能力的。
  职员因工致残,经本市医务劳动鉴定机构鉴定丧失劳动能力的,也可办理退休手续。
  职员有符合国家规定情形的,可以办理退职。
  职员退休或者退职的,按照市政府有关规定计算待遇。
  第五十一条 职员符合下列条件之一的,经本人申请,单位同意并报市人事主管部门批准,可以提前退休:
  (一)男年满55周岁,女年满50周岁,工作年限满20年的;
  (二)从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作,男年满55周岁,女年满45周岁,连续工龄满10年的;
  (三)有国家规定的其他情形的。

第九章 争议处理

  第五十二条 职员与聘用单位因聘用、聘任及履行聘用合同或职位聘任协议书等发生争议的,当事人可以在规定的期限内向人事争议仲裁机构申请仲裁。
  第五十三条 市、区人事争议仲裁机构的管辖范围按市、区人事主管部门的管理权限确定。
  第五十四条 事业单位因违法或违约行为,给职员造成经济损失的,应当及时纠正,并予以补偿或者赔偿;造成名誉损害的,应当负责消除影响。事业单位在作出补偿或赔偿后,对有重大过错的责任人,可以追偿。

第十章 附 则

  第五十五条 事业单位领导班子成员的管理除执行本办法规定外,还应执行国家、省、市的有关管理规定。
  第五十六条 事业单位应当委托企业承担后勤服务工作,实行后勤服务社会化;事业单位的后勤工作不适宜委托的,经人事主管部门核准,按照市政府有关雇员管理的规定雇用人员。
  第五十七条 本办法自2005年1月1日起施行。



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黑龙江省人民代表大会常务委员会议事规则

黑龙江省人大常委会


黑龙江省人民代表大会常务委员会议事规则
黑龙江省人大常委会


(1988年3月11日黑龙江省第七届人民代表大会常务委员会第二次会议通过)

目 录

第一章 会议的召开
第二章 议案的提出和审议
第三章 听取和审议工作报告
第四章 质 询
第五章 发言和表决
第一条 为了保障省人民代表大会常务委员会(以下简称常务委员会)依法行使职权,根据宪法、地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法,参照全国人民代表大会常务委员会议事规则,结合本省人民代表大会常务委员会工作的实践经验,制定本规则。
第二条 常务委员会审议议案、决定问题,应当充分发扬民主,实行民主集中制的原则。

第一章 会议的召开
第三条 常务委员会会议每两个月至少举行一次。
常务委员会会议由主任召集并主持。主任可以委托副主任召集并主持会议。
第四条 常务委员会会议必须有常务委员会全体组成人员的过半数出席,才能举行。
第五条 主任会议拟订常务委员会会议议程草案,提请常务委员会全体会议通过。
第六条 常务委员会举行会议,应当在会议举行十日前,将开会日期、建议会议讨论的主要事项,通知常务委员会组成人员;临时召集的会议,可以临时通知。
第七条 常务委员会举行会议时,省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院的负责人列席会议。
常务委员会副秘书长,省人民代表大会各专门委员会副主任委员,同议题有关的专门委员会委员,有关部门负责人列席会议。
第八条 常务委员会举行会议时,可邀请省辖市的人民代表大会常务委员会主任或者副主任、地区人大工作部门负责人及部分市县人民代表大会常务委员会主任或副主任列席会议。必要时,可邀请有关的全国人民代表大会代表和省人民代表大会代表列席会议。
第九条 常务委员会举行会议时,可召开全体会议、分组会议,必要时召开联组会议。
第十条 常务委员会分组会议审议议案或工作报告时,应通知有关部门派人到会,听取意见,回答询问。
常务委员会联组会议审议议案或者工作报告时,应通知有关部门负责人到会,听取意见,回答询问。
第十一条 常务委员会会议一般采用公开形式,允许新闻单位采访并报道,会议通过的法规、决议、决定,公开发表。

第十二条 常务委员会举行会议时,常务委员会组成人员除因病或者其它特殊原因获准请假的以外,应当按时出席会议。
第十三条 经常务委员会主任会议提出,主任或副主任可召集省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院的负责人举行联席会议,协调工作。

第二章 议案的提出和审议
第十四条 主任会议可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由常务委员会会议审议。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院,省人民代表大会各专门委员会,可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议、提出报告,再决定提请常务委员会会议审议。
常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出属于常务委员会职权范围内的议案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议,或者先交有关的专门委员会审议,提出报告,再决定是否提请常务委员会会议审议;不提请常务委员会会议审议的,应当向常务委员会会议报告或
者向提案人说明。
第十五条 主任会议根据工作需要,可以委托各专门委员会或常务委员会的工作部门代主任会议拟订议案草案,并向常务委员会会议作说明。
第十六条 省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民代表大会或其常务委员会报请批准的地方性法规,自治县人民代表大会报请批准的自治条例和单行条例,先由省人民代表大会有关专门委员会提出意见,经主任会议决定,提请常务委员会会议审议、批准。
第十七条 对列入常务委员会会议议程的议案,提议案的机关、常务委员会有关工作部门应当提供有关的资料。
对任免案,提请任免机关应当认真介绍被任免人员的基本情况和任免理由,必要时,有关负责人到会回答询问。
第十八条 常务委员会全体会议听取关于议案的说明。常务委员会全体会议听取议案说明后,由分组会议进行审议,并交有关的专门委员会进行审议。有关专门委员会可以向本次或以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。
第十九条 常务委员会联组会议可以听取和审议专门委员会对议案审议意见的汇报,并进行讨论。
第二十条 提议案机关的负责人可以在常务委员会全体会议或联组会议上对议案作补充说明。
第二十一条 列入常务委员会会议议程的议案,在交付表决前,提案人要求撤回的,经主任会议同意,对该议案的审议即行终止。
第二十二条 列入常务委员会会议议程的议案,在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主任会议提出,全体会议同意,可以暂不付表决,交专门委员会进一步审议,提出审议报告。
第二十三条 常务委员会认为必要时,可以组织关于特定问题的调查委员会,并且根据调查委员会的报告,作出相应的决议。

第三章 听取和审议工作报告
第二十四条 常务委员会全体会议听取省人民政府及其委、办、厅、局和省高级人民法院、省人民检察院向常务委员会的工作报告。
第二十五条 常务委员会全体会议听取工作报告后,可以由分组会议和联组会议进行审议。
主任会议可以决定将工作报告交有关的专门委员会审议,提出意见。
第二十六条 常务委员会认为必要时,可以对工作报告作出决议。
第二十七条 常务委员会有关工作部门对委员在分组会议和联组会议审议工作报告时提出的批评、意见、建议,要及时进行整理,并转给报告工作的部门或其上级机关。重要的批评、意见、建议,有关部门要做出回答,并印发常务委员会组成人员。

第四章 质 询
第二十八条 在常务委员会会议期间,常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会书面提出对省人民政府及其各委、办、厅、局和省高级人民法院、省人民检察院的质询案。
第二十九条 质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。
第三十条 质询案由主任会议决定交由有关的专门委员会审议或者提请常务委员会会议审议。
第三十一条 质询案由主任会议决定,由受质询机关的负责人在常务委员会会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复,或者由受质询机关书面答复。在专门委员会会议上答复的,专门委员会应当向常务委员会或者主任会议提出报告。
质询案以书面答复的,应当由受质询机关负责人签署,并印发常务委员会组成人员和有关的专门委员会。
专门委员会审议质询案时,提质询案的人员可以出席会议,发表意见。
常务委员会或专门委员会的多数成员对受质询机关的答复不满意,可以要求再次答复。必要时,常务委员会可以就质询的问题作出决定。

第五章 发言和表决
第三十二条 常务委员会组成人员和列席会议的人员在全体会议或联组会议上的发言每次不超过十五分种。事先提出要求,经会议主持人同意的,可以延长发言时间。发言人的发言内容,必须与议题有关。
第三十三条 在常务委员会会议上,常务委员会组成人员的发言、表决和列席人员的发言不受法律追究。
第三十四条 表决议案由常务委员会全体组成人员的过半数通过方能生效。
表决结果由会议主持人当场宣布。
第三十五条 常务委员会表决议案,采用无记名方式、举手方式或者其它方式。
第三十六条 任免案可以逐人表决,根据情况也可以合并表决。
第三十七条 常务委员会原则通过的议案,可以授权主任会议作文字上的修改,然后公布。
第三十八条 常务委员会的工作人员对常务委员会组成人员的一切动议、发言要做好记录。发言人有权利审阅本人的发言记录。发现所记内容与发言有出入,可以进行校正。议事记录由档案室归档备查。
第三十九条 本规则自通过之日起施行。



1988年3月11日
  我国刑法第196条规定了信用卡诈骗罪的四种表现形式。其中实践中“恶意透支”型的犯罪在实践中较为常见,但由于对刑法中的“恶意透支”的理解不同,使得本罪在理论上存在较多的争议,故有必要予以研究。

  一、恶意透支的刑法解读

  所谓透支,是指持卡人在其信用卡账户无存款或存款不足的情况下,通过信用卡从发卡银行获取短期、小额贷款用于消费的行为。在正常的信用卡交易中,持卡人进行透支,既为发卡行所允许,也为法律所保护。而不当的透支行为,则危及银行资金安全,破坏信用卡管理制度,需要通过刑法予以规制。学界对恶意透支行为产生争议的原因主要是将日常生活中对“透支”的理解带到刑法中。

  笔者认为,刑法上的恶意透支包括两个行为:一是违规透支行为,二是催收不还行为,二者前后相继,缺一不可,共同构成刑法上的恶意透支。而其中的“恶意”不仅体现在第一个行为上,更体现在第二个行为上。详言之,构成恶意透支型的信用卡诈骗罪的关键并不在于“透支”时是否“恶意”,而在于透支后,经催收的“不归还”是否是“恶意”,因为就算“透支”时是“恶意”的,但此后予以归还的,根本不是刑法意义上的“恶意透支”,也当然不构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。因此,刑法上“恶意透支”的本质在于“恶意”(非法占有目的)地“不归还”,而不是“恶意”地“透支”。

  二、“恶意透支”中的“催收不还”

  “催收不还”指的是刑法所规定的“经发卡银行催收后仍不归还的行为”。所谓“催收不还”,实际上包含了两个主体实施的两个不同的行为,即银行的催收行为和持卡人的不归还行为。那么,对催收不还应当如何理解?

  首先是“不归还”的理解:正如上文所说,“恶意透支”中的“不归还”是指的恶意不还。“不归还”既是行为人的客观行为,也是行为人主观恶意的体现。实践中,持卡人刷卡透支是一个完全正常且合法的行为,即使透支时具有非法占有目的,但此后将透支款项归还的,并未给银行造成任何损失,没有必要以犯罪论处。如果仅凭透支时的“恶意”就定罪的话,对于信用卡持卡人要求过高,持卡人承担的法律风险过大,而这当然会抑制信用卡的使用,也不利于银行信用卡业务的发展。

  其次是“催收”的理解。“催收”是银行的行为,而银行是“恶意透支”的被害人,将“催收”作为“恶意透支”的要件,似乎意味着构成犯罪取决于被害人的行为,而不是行为人的主观恶性和客观危害,这恐怕并不合理。因此,笔者认为,刑法中恶意透支可以定义为“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,拒不归还的行为”。同时在司法解释中,可以将“催收不还”作为以“非法占有目的”而“拒不归还”的典型形式之一。这样既不会否定“催收不还”在刑法中的意义,也有利于对透支后逃匿等逃避银行催收情况的处理。

  三、对“恶意透支”宜单独定罪

  现行刑法将恶意透支作为信用卡诈骗罪的情形之一,除此以外,信用卡诈骗罪还包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡等情形。笔者认为使用型的信用卡诈骗罪与恶意透支存在明显区别,所以有必要将恶意透支行为独立成罪。

  首先,二者的区别明显,表现在:1.在犯罪主体上,前者是非法持卡人所为,包括骗领信用卡的人;恶意透支的主体主要是合法持卡人,在共同犯罪中包括同伙。2.在犯罪主观方面上,前者的主观方面可以由行为本身来体现,故无须特别规定或确认非法占有目的;而恶意透支必须确认非法占有目的,不能由客观方面进行推定。3.从司法认定的角度来看,前者在行为实施后便直接构成刑事法律关系;恶意透支有一个从民事法律关系转化为刑事法律关系的过程。

  其次,笔者认为恶意透支不同于其他形式的信用卡诈骗罪主要在于它不符合或者不完全符合诈骗罪的特征。理论上认为,诈骗罪的基本特征在于行为人实施欺诈而使他人陷入错误,并基于认识错误而交付财物。但合法持卡人透支时,不管是善意还是恶意,均难以认定行为人实施了欺诈行为。退一步说,就算行为人隐瞒自己非法占有的目的进行透支属于欺诈,也不能认为对方(特约商户)基于欺诈陷入认识错误而交付财产,因为特约商户在行为人刷卡透支时,并没有义务审查也无需考虑持卡人内心是“善意”还是“恶意”,换句话说,行为人是否隐瞒自己的内心意思,根本不会产生使特约商户陷入认识错误的问题。

  再次,正如前文所说,刑法中的“恶意透支”的“恶意”关键在于“恶意”的“不还”,而不是“恶意”的“透支”。因为透支后归还的,不管透支时是否是“恶意”,都不构成犯罪。从这个角度看,“恶意透支”型犯罪实际上是典型的不作为犯罪,其行为方式表现为透支后拒不退还。而其他形式的信用卡诈骗罪均以此作为典型形态。

  最后,将恶意透支单独定罪,有助于一些问题的处理。比如有学者持机器不能被骗,被骗的只能是人的观点,据此将恶意透支分为通过特约商户透支和通过自动取款机透支。前者可以构成信用卡诈骗罪(恶意透支型),后者则根据非法占有目的产生的时间,又分两种情况:一是在领取信用卡时就有恶意透支的意图,然后在自动取款机上恶意透支,经发卡银行催收不还的,构成信用卡诈骗罪;二是行为人申领时没有实施欺骗行为,只是后来产生非法占有目的,从自动取款机上恶意透支,由于机器不存在被骗的问题,所以只能认定为盗窃罪。笔者认为,同样是恶意透支行为,如此区别对待确有些“简单问题复杂化”。而且如果对后一种情况定盗窃罪,也无法解释“催收不还”在盗窃罪中的合理定位。之所以会出现这样的情况,就是因为将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的缘故。

  综上,考虑到刑法上“恶意透支”行为的特殊性,有必要对其单独予以定罪。

  (作者分别为安徽省芜湖市三山区人民检察院检察长、上海对外贸易学院法学院教授)