商业标识保护的本质及重点是商誉，混淆连接着商誉与制止不正当竞争，由它决定是否应该制止盗用商誉的不正当行为。

一、商誉

英国法官认为，商誉很容易被描述，但很难被定义。这是与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势。这是经营中的一种吸引力。这是一种从一开始就可以区别旧的经营活动和新的经营活动的事物。营业的商誉必须来自于特别的中心或来源。但是广泛地延伸或谈化它的影响力会使商誉毫无价值，除非商誉具有使消费者将商品带回家的足够吸引力。
经济学上，商誉是企业存在的优越条件使其在未来时期获利能力超过可辨认资产正常获利能力的资本化价值 ，该商业价值一旦被不正当盗用，包括商标、字号、外观专利及其他商业外观在内的过分效仿，将对消费者及正常市场参与者产生损害，对该不正当竞争行为的制止可通过授予财产权或竞争法模式予以保护。
商誉与其上述商标、字号、外观专利等载体的关系是食物和器皿的关系，在某些极端情况下，甚至企业法定代表人、股东或实际经营者个人也可以是商誉的载体，向乔布斯、李嘉诚、王石、马云等。食物和器皿本身都是有价值的，不过商誉的价值是动态的，标识本身的价值是相对固定的。确定商誉获得的时间不是商标申请和获得注册的时间，而是产品投入市场的时间，商誉获得时间节点的最早案例是英国的Cadbury案。
商誉是否属于知识产权，具有一定的争议。但不可否认，包括商标、字号、外观等标识权保护的实质，是要保护其背后的商誉。
产品的商誉，其载体一般为商标，而企业的商誉，其载体一般为企业字号。商标所代表的其背后产品的商誉，与字号所代表的其背后企业的商誉，并不一定相同，如海信手机商誉不及海信公司，伊利奶粉不及伊利公司等。当商标与字号相同、企业产品类型单一的，两者商誉合一。
商标仅是商誉的载体，而非商誉本身。商标所代表的商誉离不开其背后创造商誉的产品或服务。说清了商誉与商标的关系，也就能理解加多宝在合法转移王老吉商誉时是合理的，因为其商誉所依赖的产品没有改变，仅是代表商誉的商标变更。


二、混淆
混淆在商标、外观，以及更宽泛的不正当竞争法中占有重要地位，有观点认为，包括商标在内的不正当竞争法是混淆的产物。是否存在混淆的可能性，成为判断侵权与否的重要标准。一般认为，混淆是一般原则，淡化则是补充存在。同时，应当注意的是，混淆的内容不仅局限于“来源或出处”，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应制止。
（一） 混淆的类型
1、 直接混淆（单一出处）、间接混淆（多出处混淆、赞助混淆）
（1）、直接混淆：误认为两者源于同一出处，分为：产品混淆、来源混淆
（2）、间接混淆（多出处混淆、赞助混淆）
意识到产品来源出自不同出处，为独立企业，但又认为不同出处主体之间存在商业上的联系，包括控股关系、授权关系、赞助或许可关系等。

2、正向混淆、反向混淆：
（1）、正向混淆：误认为被告的产品来源于原告。
（2）、反向混淆：误认为原告的产品来源于被告。（IPAD、百事可乐蓝色风暴案、美国1977年Big Foot案）。放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺的窃取小公司的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集广告宣传后据为己有。

3、售前混淆、售后混淆
时间不局限于购买时，主体由购买者扩展到旁观者。
（1）、售前混淆：实际购买前混淆，在光顾店面看到商品后，能够区分，在决定是否购买时，混淆心态已经不存在。目的在于吸引消费者、争取商业机会。美国部分法院认为也构成侵权。理由是，虽未给权利人造成损害，但确不正当的利用了权利人的商誉或名声。对一些品牌忠诚度不高的消费者，很可能就此购买。
判断关键点：商品的相关度（是否具有竞争关系）及消费者的注意程度。
案例：老字号瑞蚨祥老地址经营纠纷 大众搬场 美丽漂漂（关键词搜索）
（2）、售后混淆
A、购买者事先不知正品，使用后感觉质量不高，将仿制品与正品混淆，不再购买该品牌产品，正品随即失去市场；
B、购买者事先知道为仿制品，只需支付较低的价格就可获得拥有正品的声望和优越感，挤占正品市场份额，同时，旁观人不知并产生混淆， 可能因对仿制品品质不满意，正品丧失市场份额。同时，仿制品充斥市面，正品不再罕见、稀有，失去神秘感，售价无法维持原有水平，权利人失去部分利润。

4、联想性混淆或潜意识混淆
（1）、联想性混淆：源于德国；潜意识混淆：源于美国
（2）、法院保护的理由是：被告不恰当的利用了原告的商誉，在消费者心目中引发了潜意识的联想，碰巧与原告带来的其他联想相一致，消费者是无意间将一种产品的性能与名声与另一产品联系在一起，但可能事实上能够识别不同厂家，这无疑会产生淡化的效果，逐渐消弱、降低在相关公众心目中的印象。如摄氏香水—华氏香水；黑人牙膏---白人牙膏；
小米手机---大米手机。

（二）、混淆判定的参考因素（美国）
1、联邦第一巡回上诉法院
共考虑八项参考因素，即商标之近似性，商品之类似性，交易管道问之关系，系争当事人之广告的关系，可能的买受人阶层，确实混淆之证据，被告采用其商标的意图，原告商标之力量（商誉）”。
2、联邦第二巡回上诉法院
考虑由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八项参考因素，即商标之力量，商标
之近似性，商品之邻近性(proximity)，商标前使用人跨越商品界线(bridge the
product gap)之可能性，确实发生混淆证据，商标后使用人采用其商标时的善意
(good faith)，其商品的质量以及买受人之成熟度(sophistication)。
此八项参考因素原本仅适用于不同产品，但该法院于一九八八年Banff,Ltd．V．
Federated Dept．Stores，Inc．一案表示，该等因素亦适用于竞争商品。
3、联邦第三巡回上诉法院
考虑十项参考因素：商标之近似性，商标之力量（商誉），商品价格及其它显示买受人注意程度之指标，共同使用而未引起确实混淆之期间，被告采用系争商标之意图，确实混淆之证据，交易管道及广告媒体之同一性，消费者因为商品功能类似所设想之商品关系，可使大众期待商标前使用人可能进入后使用人市场之其它因素。
内蒙古自治区人民政府办公厅


内蒙古自治区人畜饮水“380”工程实施办法
内蒙古自治区人民政府办公厅



第一章 总 则
第一条 人畜饮水“380”工程是指按照国家解决农村牧区人畜饮水的有关规定，“九五”期间为基本解决我区农村牧区380万人口、1020万头（只）牲畜的饮水困难和防氟改水而兴建的各种供水工程，简称人畜饮水“380”工程。为加快工程建设速度，保证工程质量，充
分发挥工程效益，特制定本办法。
第二条 为了加强领导，各盟市、旗县人民政府都要成立由主要领导或分管领导任组长，由计划、财政、水利、扶贫、卫生、审计等部门负责人参加的人畜饮水“380”工程领导小组。领导小组下设办公室，办公室设在水行政主管部门。
第三条 领导小组的主要职责：贯彻落实国家、自治区有关人畜饮水工作的方针政策，协调各部门关系，调动各方面的积极性。
第四条 领导小组办公室负责本地区“380”工程规划和年度实施计划的编制、资料统计、工程验收等领导小组交办的日常工作。办公室工作人员由水行政主管部门内部调整。

第二章 项目的申报与审批
第五条 全区农村牧区人畜饮水工作由自治区水行政主管部门负责具体实施。各项目旗县要在全面普查的基础上，因地制宜地编制发展规划。经同级领导小组审核后，逐级上报，由自治区“380”工程领导小组办公室汇总，经自治区“380”工程领导小组审批后分年度组织实施。

第六条 各旗县的“380”工程总体规划、年度实施计划，经同级人民政府批准后，由计划、财政、水利部门联合上报盟市计划、财政、水利部门，各盟市计划、财政、水利部门共同研究审核，经盟行政公署、市人民政府批准后，联合上报自治区计委、财政厅、水利厅等主管部门。
经自治区计委、财政厅、水利厅共同研究审定，并报自治区人民政府批准后，由三家联合下达。
第七条 各地的年度实施计划项目要按照“先缺后改，先重后轻，先易后难，先集中后分散，饮灌结合”的原则认真进行项目筛选。
第八条 编制人畜饮水年度实施计划项目，要严格执行人畜饮水标准及改水标准，凡不符合国家有关规定要求的供水工程，一律不准列入计划；不得擅自降低标准，扩大范围。
第九条 工程设计审批：
（一）总概算在50万元以上的单项工程，工程设计由自治区“380”工程办公室审批；
（二）总概算在10万元以上，50万元以下的单项工程，工程设计由盟市“380”工程办公室审批，报自治区“380”工程办公室备案；
（三）总概算在10万元以下的单项工程，工程设计由旗县“380”工程办公室审定，报盟市“380”工程办公室备案。
第十条 自治区确定下达的年度实施计划项目，原则上不允许变更，但确因水源等特殊原因需要变更的，按照项目审报程序，报自治区批准后，方可施工。
第十一条 每年的年度实施计划，各旗县要在上年度10月底前上报盟市，经盟市审查、汇总后，在11月底前上报自治区计委、财政厅、水利厅及“380”工程领导小组办公室。

第三章 工程设计、施工与验收
第十二条 人畜饮水工程要逐处进行设计，设计必须按照有关设计规范进行。由旗县以上（包括旗县）水利设计单位承担。
第十三条 机电井、供水基本井、筒井、水窖、旱井等小型工程，各旗县要因地制宜地进行典型工程设计；管道输水、截伏流、扬水站等大中型工程，必须进行单项工程设计。总概算在20万元以上的单项工程，没有设计的不予立项。每处水源工程都必须有盟市以上卫生部门或水利部
门的水质化验报告。
第十四条 工程设计可按国家供水工程勘测、设计收费标准提取勘测、设计费。勘测、设计费可列入工程概预算中，在工程投资中地方匹配资金部分列支。一般不超过5％。
第十五条 人畜饮水“380”工程建设由旗县水利部门负责组织施工，引入竞争机制，实行招标施工，根据价低质优的原则确定施工单位。
第十六条 为了加强施工管理，各旗县“380”工程办公室要每月向盟市“380”工程办公室报告施工进度，各盟市“380”工程办公室汇总后，要按季度报自治区“380”工程办公室。年底各旗县要总结一年来的工作和任务完成情况，写成书面材料逐级上报自治区“380
”工程办公室，自治区“380”工程办公室汇总后报自治区人民政府，抄送自治区计委、财政厅。
第十七条 工程竣工后，各旗县“380”工程办公室要按照《内蒙古自治区人畜饮水工程竣工验收办法》，会同计划、财政等有关部门积极组织工程验收。工程验收实行“谁审批设计，谁组织验收”的原则，验收合格后，方可交付使用，并建立工程技术档案。
第十八条 旗县自行审定和盟市审批的工程，要将验收结果报自治区“380”工程办公室备案，自治区要组织有关部门进行抽查验收。

第四章 资金管理
第十九条 人畜饮水“380”工程建设，要坚持依靠群众自力更生为主，国家扶持为辅的原则，建立中央、地方、集体和群众多层次、多渠道的投资体系。受益户和受益单位既要集资，也要出工。
第二十条 国家补助资金主要用于水源工程和输水主管道等骨干工程建设，购买设备。自治区对特困地区、革命老区、少数民族聚居区给予适当的投资倾斜政策。
第二十一条 为了加强资金管理，防止资金被挪用挤占，保证及时足额到位，各级财政要按照工程进度专款调拨。工程竣工后，由旗县水利部门做出工程决算。财政部门要搞好工程概预算及竣工决算的审查工作，切实加强人畜饮水“380”工程建设的资金财务管理工作。审计部门要
对资金的安排、使用进行严格的跟踪审计，发现问题，要从严处理。

第五章 经营管理
第二十二条 人畜饮水“380”工程要实行独立经营、单独核算、自负盈亏、实现以水养水、良性循环的管理运行体制。
第二十三条 人畜饮水“380”工程要兼顾经济效益和社会效益，实行所有权和使用权分离，凡是乡、镇所在地以上（包括乡镇所在地）和形成一定规模的集中供水工程，国家投资额占50％以上的供水工程，经当地政府同意，可委托水利部门代为经营管理。对于一些小型工程，可
实行公有民营，因地制宜地采取拍卖、租赁、承包、股份合作等经营管理形式。
第二十四条 人畜饮水“380”工程要实行有偿供水，计量收费。由国家管理的工程，要按照成本价加合理经营利润的原则确定水价，逐步实现市场水价。有条件的地方，要积极开展种植业、养殖业等多种经营，降低供水成本，提高效益。

第六章 附 则
第二十五条 本办法由自治区人畜饮水“380”工程领导小组办公室负责解释。本办法自发布之日起执行。



1998年7月13日