参与分配是民事执行程序的重要制度，是解决多个金钱债权执行竞合的一种方法。笔者认为，将参与分配置于追求效率优先的执行程序与整个民事执行不甚协调，加之相关法律条文原则笼统，致参与分配制度在适用中缺陷重重。完善我国参与分配制度，衡平公平与效率价值，已成为当前民事执行的重要课题。笔者提出如下建议：


一、确立有限优先原则


在参与分配中，多个债权人就债务人的财产是平等受偿，还是按照申请强制措施的先后顺序分配债务人的财产，对该问题的处理，各国基于不同的理念，形成三种立法例：优先主义、平等主义和折中主义。


我国立法没有明确规定采用何种立法例，但最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第九十四条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”因此，先申请查封的债权人无优先受偿的权利，而是和其他申请人按比例分配，可见，我国采用的是平等主义的立法例，即不管债权人申请强制措施的时间先后，也不管参与分配的时间先后，所有债权人的地位平等，均以自己的债权额比例参与分配。


平等原则基于“债务人的全部财产为所有债权人的共同担保”的法理，保障债权人基于债的平等性所享有的平等受偿的权利。我国参与分配制度承载着填补有限破产主义的缺漏，采用平等原则以保障非法人主体在资不抵债时债权人能得以平等受偿。


优先主义是按照债权人申请执行或者申请强制措施的先后顺序确定债务人财产分配的顺序，在先申请的债权人取得优先受偿的权利。其理论基础在于鼓励债权人积极主张权利，强调执行程序的效率优先性。应当说，先申请查封的债权人付出了更多的时间、金钱和精力，法律应当奖励勤勉者。平等应该是一种竞争机会的平等，唯此才真正的符合公平原则。且执行程序以尽量缩短执行周期，尽快实现债权人的债权为目的，制度设计必须以效率优先为价值追求。置于执行程序中的参与分配制度应首先在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，节省执行成本，其次才是保障各债权人的公平受偿。因此，参与分配的制度设计应当体现出公平前提下的效率优先性。


基于上述思路，笔者认为应采用有限优先主义的分配原则，即在平等主义的基础上，给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权，且对该债权人为采取查封等强制措施所支出的必要费用参照破产共益费用优先予以偿付，以衡平参与分配的公平与效率的价值顺位。


二、许可超额查封财产


查封制度必须与参与分配所采用的原则相适应。平等原则下，因其他债权人可加入已查封的财产平均受偿，若限制查封财产的范围，会使先查封的债权人因其他债权人的参与而减少受偿份额。因此，平等原则下应当允许超额查封。


优先原则下，债权人按查封的先后顺序受偿，若在查封财产不足以清偿债务时，可申请查封债务人的其他财产。因此，优先原则下应允许重复查封。


我国采公平主义的参与分配原则，与之相适应的查封制度应当允许超额查封。但民事诉讼法第一百零二条、第二百四十二条均规定，查封、扣押、冻结财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。《执行规定》、最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》也作了相应规定。笔者认为，既然查封制度不允许超额查封，却又允许其他债权人参与分配，使原本以为已查封足够财产而不必继续查封其他财产即可全部得到受偿的在先查封人，因随时增加的其他债权人的参与分配受偿比例不断降低，从而债权利益受到损害，造成了实质上的不公平。所以，我国参与分配制度既然以实现各债权人的平等受偿为主要价值取向，则应许可债权人超额查封。


因有限优先原则仍是建立在平等主义的基础上，只是给予在先查封的债权人一定比例的优先受偿权，有限优先原则仍承担着公平原则所承担的保障债权人基于债的平等性所应享有的平等受偿的权利。若禁止超额查封，则会产生查封、扣押、冻结的财产数额与随时增加的债权额不断加入参与分配之间的矛盾，使先查封的债权人面临受偿份额减少甚至无法实现债权的风险。所以，与采用有限优先原则相适应，我国应许可债权人超额进行财产查封。


三、明确参与分配期限


期间制度是实体法律制度中确定法律行为是否有效的重要因素，也是程序法律制度中保障当事人各方权益的重要组成，明确参与分配的期间有利于使参与分配程序协调统一，便于执行程序的顺利进展，对符合参与分配条件的债权人至关重要。科学设置参与分配期限，不仅有助于债权人更好地实现债权，而且能更好地体现作为执行程序的参与分配制度的效率性功能。


我国对参与分配的期间规定较为笼统模糊，对申请参与分配的期限规定含义不明，伸缩性很大，给参与分配的实际操作造成困难，并导致分配程序不断拖延，严重影响了执行程序所追求的效率价值的实现。


参与分配的期限如此重要，如果因法律规定的伸缩性大，而被某个法院或执行人员所控制，对司法公信力影响无疑将是巨大的。结合我国的执行实践，笔者认为申请参与分配的始期可明确为被执行人的财产被采取强制执行措施后，该始期在司法实践中的可操作性较强，一方面可保证参与分配的债权人有财产可供分配，另一方面可避免盲目参与到他人的执行程序中，徒增劳顿。对于申请参与分配的终期可确定为当次分配表作成前一日，可防止其他债权人在分配表作成后申请参与分配而不断修改分配表，拖延强制执行程序的进度，更有利于保护各方当事人的合法权益。


（作者单位：重庆市江津区人民法院）
浅谈《高法解释》第29条规定与刑事诉讼中有关回避规定的不协调

江西省吉水县人民法院 廖永南

刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。而回避理由就是指法律（包括司法解释）明确规定的实施回避所必备的事实根据。从理论上讲，可作为司法人员回避根据的情形主要是他们与案件或当事人有某种利害关系或其他关系，以至于难以使案件得到公正的处理。为了使这一抽象的根据具有可操作性，各国刑事诉讼法一般均明确设定了若干个符合这一根据的事实情境，使其成为回避的法定理由。
《刑事诉讼法》第28条对回避的理由做出了明确的规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。近亲属的范围可依据《刑事诉讼法》第82条确定，即当事人的“夫、妻、父、母、子、女及同胞兄弟姐妹”；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4、与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。《刑事诉讼法》第29条还规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”其他构成审判人员回避理由的情况，《刑事诉讼法》第192条、第206条作了相关规定，要求人民法院对发回重审的案件和按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。刑事诉讼法除了规定上述回避理由外，还就回避申请的审查权和决定权作了相应规定。
对于审判人员的回避，《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《高法规定》）中对上述《刑事诉讼法》的相关规定进行了扩展，在前述28条规定四种回避理由的基础上《高法规定》第1条又规定，1、近亲属包括与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系；2、担任过本案勘验人的审判人员应当回避；3、与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的。《高法规定》第2条针对前述29条规定进一步明确了审判人员的回避理由：1、未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；2、为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；3、接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；4、接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；5、向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。为了保证案件的公正审判，《高法规定》第4条、第5条分别规定，1、审判人员及其他工作人员（指法院中占行政编制的工作人员）离任二年内，不准担任诉讼代理人或者辩护人。离任二年后，担任原任职法院审判案件的诉讼代理人或者辩护人，而对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，不准担任本案诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。2、审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或父母，不准担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。当然，《高法规定》增加或扩展的上述这些回避理由是否适用于检察人员和侦查人员，目前，虽然尚未出台相应规定，但笔者认为，本着回避制度的基本价值理念，在当事人及其法定代理人提供相关证据材料的基础上，检察人员和侦查人员及其他相关人员的回避，应当参照执行。
为了贯彻执行好刑事诉讼中有关回避规定，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《高法解释》）第29条又规定：“不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”
这一规定，除了进一步表明我国刑事诉讼中的回避属于有因回避之外，对于防止滥用申请回避权作无理申请，对于防止利用回避制度故意拖延诉讼从而提高诉讼效率，起过一定的积极作用。但是，这一规定与前述有关回避的规定很不协调，相比较，明显存在着不足和弊端，主要表现在以下几个方面：
第一，这一规定将回避的理由限定在“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”是不够全面的。因为，除了《刑事诉讼法》第28条、第29条规定回避的理由外，还有一些其他情形也可以构成回避的理由。这些情形有的是刑事诉讼法规定的，有的是两高司法解释规定的。前者如，刑事诉讼法第192条、第206条之规定（前面已述）。后者如，除了前述《高法规定》的相关规定之外，还有《高法解释》第31条规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查人员、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”（第一款）“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员不得再参与本案其他程序的审判。”（第2款）又如，《人民检察院刑事诉讼规则》第29条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。”刑事诉讼法和两高司法解释的这些规定，主要是为了防止有关审判人员、检察人员产生先入为主的臆断和偏见，从而保证案件能够得到客观公正的处理。这些规定在司法实践中也已视为回避的理由。
第二，这一规定与《高法解释》第30条的规定自相矛盾。《高法解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”很显然，在当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请而又不属于刑事诉讼法第28条、第29条所列情形的情况下，是适用《高法解释》第29条规定，还是适用《高法解释》第30条规定？如果适用前者，则后者形同虚设；如果适用后查，则前者毫无意义，没有存在的价值。
第三，这一规定侵犯了《刑事诉讼法》规定的人民法院院长（或者审判委员会）对回避的理由是否合法的审查权及是否回避的决定权。如果当事人是申请出庭的检察人员、书记员回避的话，还侵犯了人民检察院检察长（或者检察委员会）的这一权利。根据刑事诉讼法第30条第1款、第31条的规定，对审判人员、检察人员、书记员的回避，应当分别由院长、检察长决定；院长、检察长的回避，应当分别由本院的审判委员会或者本院的检察委员会决定。因此，从程序上讲，《高法解释》第29条的规定是不符合刑事诉讼法立法本意的。“由法庭当庭驳回”与法定程序也相悖，是法院重实体、轻程序的具体表现。
第四，这一规定对当事人及其法定代理人行使申请回避权会产生消极的影响。当事人及其法定代理人不一定都能很明确地理解“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”，对于两高司法解释的相关规定更是不知。如果要求当事人及其法定代理人一律按照“刑事诉讼法第28条、第29条所列情形”提出申请，未免强人所难。有的当事人及其法定代理人没有按照“刑事诉讼法第28、第29条所列情形”提出申请，并不是故意拖延诉讼，而是不了解刑事诉讼法有关回避理由的规定。在这种情况下，若一律驳回回避申请，“并不得申请复议”，是对申请回避权的无端限制，是对申请复议权的非理剥夺。
综上所述，笔者认为，《高法解释》第29条的规定虽然在刑事诉讼中有利有弊，但是弊大于利，应当进一步修改完善好这一规定或干脆取消这一规定。