一起名为联营实为借款案引发的思考
高雅巍

　　1996年6月，A公司与B公司签订两份协议书，一份协议书规定：双方合作经营C公司，A公司借给B公司40万元，C公司注册资本为50万元，由B公司出资，经营期限为10年，B公司负责生产，并与A公司共同进行财务管理；自C公司领取营业执照一年半内，B公司将全部借款本息偿还A公司，此后A公司每年享有纯利的20％，直至注册期满。另一份协议书规定：A公司与B公司合作经营C公司，C公司投资总额为50万元，由B公司出资，其中现金40万元、工业产权10万元；A公司参与合作经营及管理，每年分配公司纯利20％；C公司实行董事会领导下的总经理负责制，董事会共5人，A公司2人，B公司3人；A公司负责办理向有关部门申请批准、注册、领取营业执照，参与公司财务管理，协助B公司进行厂房改造；B公司负责提供生产资金及生产技术，负责生产管理及市场经营。合同签订后，1996年8月，A公司在工商机关办理了企业登记，因与C公司重名，登记的名称是D厂，注册资金为40万元，D厂的组建单位为A公司，经济性质为集体所有制。1996年8月19日，审计所验资报告确认A公司为组建D厂提供资本40万元。1997年10月，A公司与B公司签订一份协议书，对原合同作进一步强调，规定：为扩大经营项目，A公司的40万元，以长期借款方式投入B公司，资金使用期限为5年，B公司每年给付A公司15万元资金回报。现A公司因B公司未依约履行还款义务提起诉讼，要求B公司归还借款40万元。
　　一审法院认为，双方虽规定借款事宜，但综合考虑合作协议书内容，应确认双方法律关系的性质是合作。A公司在办理注册时违反合同约定，属违约行为。此违约行为的法律后果，在于双方并未实际发生借款行为，故判决驳回原告A公司的诉讼请求。A公司不服，以原诉理由上诉。二审法院认为：A、B公司双方所签协议性质是名为联营实为借贷，其实质为规避法律，双方当事人本意是履行借款协议，但A公司的注册行为产生的法律后果改变借款合同性质产生新的法律关系，使其与B公司之间并未实际形成借贷关系，故二审判决维持原判。
　　笔者认为，此案有几个问题值得思考：
一、本案中A、B公司的行为是企业之间的资金拆借还是债权性投资
　　企业之间的资金拆借，属企业之间互通有无的行为，在企业的帐务处理上一般以流动负债处理，登记到企业的其他应付款中。而本案中，A公司借款给B公司，是为了获取很高的投资回报，在B公司的企业资本构成上，应属权益性资本，在企业的长期应付款帐面上反映。这一点，我们从双方合意就可以了解。当事人的动机很明显，A公司借款给B公司是一种债权性的投资行为，协议中约定的不是一个单纯利息的问题，是一个投资回报的问题。资本的本性就是获取利润的，A公司有富余的资金，投资到B公司，B公司之所以接受很高的资金成本，在于其认为他的投资项目将来的投资收益率会高于资金成本率。而且也不能认定A公司只分利润不担风险，合同约定的纯利的20％就是一个或有收益：当B公司无纯利时，A公司就无利润可分了，这显然是投资风险。因此，A公司的行为是企业的债权性投资行为。
二、双方合意是否应得到法律保护
　　如果A公司的投资行为可以认定是一种债权性投资行为，那资本的本性是获取利润，投资回报是没有上限的，应理解为资本向收益最高的方向流动。依此观点，本案双方当事人的利润约定是其真实意思表示，应该予以保护的。
三、合法的注册行为是否可以改变合同性质
　　A公司依协议去注册，工商局仅对形式进行审查，此工商登记与协议内容不符，是否可以改变协议内容，且1997年的另一份协议书也证明了双方仍依协议在履行，A公司的注册行为确有违约，但综合考虑当事人的真实意思，不能改变A公司对B公司债权性投资的事实。所以投资领域有着较复杂的问题，仅用单纯的合法形式来判断事实是否存在显然不当。如果我们假定双方合作直到破产清算，B公司此时凭合同主张对D厂的所有权，法律没有理由不支持。所以既然明知是规避法律，就要按问题的实质来处理。
　　四、合法的形式是否表明不要承担法律责任
　　本案认定过程中，法官一个难以回避的问题就是工商局的工商注册档案，因为这是一个合法的形式。然而合法的形式是否表明可以不承担法律责任呢?笔者认为，在市场经济中，当法律落后于形势的发展时，法官应从立法精神、立法原则和有利于维护市场经济秩序的角度出发裁判。
　　
　　(作者单位：北京市第一中级人民法院)
中国人民银行


中国人民银行公告〔2013〕第12号




为进一步提高效率、防范风险，推动银行间债券市场健康规范发展，根据《全国银行间债券市场债券交易管理办法》（中国人民银行令〔2000〕第2号发布）、《银行间债券市场债券登记托管结算管理办法》（中国人民银行令〔2009〕第1号发布）等有关规定，现就进一步强化银行间债券市场债券交易券款对付结算要求有关事项公告如下：

一、本公告所称券款对付是指债券交易达成后，在债券交易双方指定的结算日，债券和资金同步进行交收并互为条件的一种结算方式。

二、全国银行间债券市场参与者（以下简称市场参与者）进行债券交易，应当采用券款对付结算方式办理债券结算和资金结算。中国人民银行另有规定的除外。

三、中央国债登记结算有限责任公司和银行间市场清算所股份有限公司（以下统称债券登记托管结算机构）应当通过自身债券业务系统和中国人民银行大额支付系统（以下简称支付系统）之间的连接，为市场参与者提供券款对付结算服务。

四、市场参与者通过其开立在债券登记托管结算机构的债券托管账户办理券款对付的债券结算。

已在支付系统开立清算账户的市场参与者通过其在支付系统的清算账户办理券款对付的资金结算；未在支付系统开立清算账户的市场参与者应当委托债券登记托管结算机构代理券款对付的资金结算。

五、债券登记托管结算机构代理券款对付的资金结算时，应当通过其在支付系统的特许清算账户进行。债券登记托管结算机构应当在该账户下为委托其代理资金结算的市场参与者开立债券结算资金专户。

六、已在支付系统开立清算账户的市场参与者在办理券款对付结算时，债券登记托管结算机构应当根据市场参与者指令，在确认付券方债券足额并冻结的前提下，以第三方身份直接向（从）市场参与者在支付系统的清算账户划入（转出）款项，并在确认资金结算完成后，及时进行债券过户。

七、未在支付系统开立清算账户的市场参与者委托债券登记托管结算机构代理券款对付的资金结算时，若其对手方已在支付系统开立清算账户，债券登记托管结算机构应当根据市场参与者指令，在确认付券方债券足额并冻结（若该市场参与者为付款方，债券登记托管结算机构应当同时确保其债券结算资金专户资金足额）的前提下，直接向（从）特许清算账户划入（转出）款项，并对市场参与者的债券结算资金专户进行相应的账务处理，在确认资金结算完成后，及时进行债券过户。

若其对手方也委托债券登记托管结算机构代理券款对付的资金结算，债券登记托管结算机构应当根据市场参与者指令，在确认付券方债券足额并冻结以及付款方债券结算资金专户资金足额的前提下，对市场参与者的债券结算资金专户进行相应的账务处理，在确认资金结算完成后，及时进行债券过户。

八、债券登记托管结算机构接受市场参与者委托代理券款对付的资金结算时，应当建立健全内控机制，明确岗位职责，规范操作流程，不得泄漏市场参与者的商业秘密，法律法规另有规定的除外。

九、债券登记托管结算机构在管理债券结算资金专户时，应当遵守以下原则：

（一）债券结算资金专户应当按债券托管账户分户设置，一户一账，仅用于办理债券交易券款对付的资金结算；

（二）债券结算资金专户中的资金归市场参与者所有和支配；

（三）债券登记托管结算机构不得将债券结算资金专户中的资金挪作他用或擅自动用，法律法规另有规定的除外；

（四）债券登记托管结算机构不得对债券结算资金专户垫资；

（五）债券结算资金专户实行日终“零余额”管理，债券登记托管结算机构应当统一对日终债券结算资金专户内的剩余资金作自动划回处理，不得滞留资金；

（六）债券登记托管结算机构应当建立债券结算资金专户查询机制，为市场参与者提供账户查询服务，市场参与者有权通过电子和电话等渠道实时查询债券结算资金专户的资金情况。

十、债券登记托管结算机构应当加强对债券结算资金专户的管理，并于每旬后的三个工作日内将上一旬债券结算资金专户情况以书面形式报送中国人民银行营业管理部，出现异常情况应当及时报告。

十一、债券登记托管结算机构在为市场参与者提供券款对付结算服务前，应当与市场参与者签订券款对付结算服务协议，就双方的权利义务、违约责任及违约处理等事项做出明确约定。

债券登记托管结算机构接受市场参与者委托代理券款对付的资金结算前，应当与市场参与者签订资金结算代理协议，就双方的权利义务、违约责任及违约处理等事项做出明确约定。

十二、市场参与者应当建立健全内部风险控制机制，切实加强结算资金头寸管理和内部流程规范，有效防范结算风险。

若出现债券交易结算失败的情况，该笔债券交易的参与双方应当于结算日次日向债券登记托管结算机构提交加盖机构公章的书面说明，并抄送中国银行间市场交易商协会、全国银行间同业拆借中心。

十三、债券登记托管结算机构应当建立健全应急处理机制，为市场参与者办理券款对付结算提供应急服务。

十四、债券登记托管结算机构对银行间债券市场债券交易的券款对付结算进行日常监测，发现异常情况应当及时处理并报告中国人民银行。

债券登记托管结算机构应当在每季度结束后的五个工作日内，向中国人民银行报送上季度券款对付结算情况的书面报告，同时抄送中国银行间市场交易商协会。

十五、中国银行间市场交易商协会应当加强市场参与者在券款对付结算过程中的自律管理，维护市场秩序和市场参与者合法权益。

十六、中国人民银行营业管理部负责对债券结算资金专户进行日常监控，发现日终滞留资金的，应当及时向中国人民银行报告。

十七、全国银行间同业拆借中心和债券登记托管结算机构应当在充分征求市场参与者意见的基础上，根据本公告制订银行间债券市场券款对付结算业务规则，报中国人民银行备案后实施。

十八、为保证平稳过渡，本公告发布之日后的3个月为实施券款对付结算方式的过渡期。

过渡期内，市场参与者应当积极与有关机构沟通协商，做好业务、技术等各方面准备，尽快采用券款对付结算方式。过渡期结束后，对未采用券款对付结算方式的债券交易，全国银行间同业拆借中心和债券登记托管结算机构不得为其提供交易结算等各项服务。中国人民银行另有规定的除外。

十九、现券交易净额清算机制下债券交易的券款对付结算遵照现行有关规定进行。

二十、本公告自发布之日起施行。中国人民银行公告〔2008〕第12号同时废止。

　

中国人民银行

2013年8月27日