关于行政诉讼附带民事诉讼争议问题的一些看法

姬永福


[内容提要]行诉是否应附带民事诉讼？何谓行政附带民诉？行诉附带民事的范围如何界定？这些问题是近年来行诉法学界对行诉附带民事问题争论的焦点。笔者在文中对几个争议点的形成缘由和主要观点进行了归纳介绍和简要评析，并在此基础上提出了自己的一些看法。
[关键词] 行政诉讼 附带 民事诉讼 争议交织

现代社会的到来，是伴随着社会生活的日益复杂化和利益的多元化，这样就使得行政权的不段深入扩张，再加上大量民事纠纷的出现使得法院不堪重负。所以行政机关裁决民事纠纷的活动应运而生。这样，行政争议与民事争议往往就交织在一起。而对此，我国行政诉讼法并无直接的法律依据可循。所以在司法实践中就出现了诸如轰动一时的“高永善诉影视公司房产纠纷案”中围绕三间房的所有权争议，当事人分别进行了民事诉讼和行政诉讼,历经中院，高院，先后出现八份裁判但纠纷至今未解决的尴尬局面①。所以，学理界对如何合理解决该类民事，行政争议交织案件提出了不少思路，其中以对行政诉讼附带民事诉讼（以下简称行诉附带民事）的讨论尤为热烈，并且形成了几个争议焦点。笔者在对这几个争议点简要分析的基础上提出了自己的一些看法。
第一争议点：行政诉讼是否应当附带民事诉讼
对此理论界有俩种截然不同的看法
（一）肯定论者主张：行诉应当附带民事，而且认为《行政诉讼法》中尚未明文规定实为憾事，应在修订《行政诉讼法》时将其纳入。他们所持理由主要有：
1，行诉附带民事所带来的利益性：即它对行政,民事争议的解决均有利或前一争议的解决有利于后一争议的解决。如在对行政裁决不服案中，法院在审理被诉行为时，必然要对涉及的民事案件进行了解；行政侵权案中，行政行为合法性与否的认定直接关联侵权赔偿能否实现。
2，确保法院裁判的一致性。行政，民事争议交织往往使案件复杂化，再加上该问题在法律上的真空状态，就容易使法院对同一案件作出相互矛盾的判决，损害司法权威性。有学者就以前述“高永善案”为例加以佐证。②
（二）否定论者则对该制度持根本反对态度。认为：
1，“无法可依”：从《行政诉讼法[草案]》到《行政诉讼法》的正式实施再到99年最高院的司法解释61条中采用“一并审理”的用语，都表明迄今为止行诉附带民事仍未被立法者认可。③
2,审理对象的不同往往会导致在行政案件审理时不予审查的事实，往往却是分清民事责任的重要事实。④
3，举证责任的不同可能会引起法庭规则的混乱⑤。
（三） 我个人认为行政诉讼可以附带民事诉讼，但也应仅限于“可以”。
1，行诉可以附带民事的主要理由可归结为：具有可行性。具体地说：首先，行诉附带民事并非完全无法律依据.诚然，从行诉法条文上可能无法查证到明确的法律依据。但从行政实体法的有关规定来看，现行许多行政管理法规都赋予行政机关对那些既违反行政法又造成他人损害的行为人以行政处罚和民事赔偿双重处理权。[如《治安管理处罚条例》第8条等]。相对人若对这种双重处理决定不服起诉时，所带来的法律后果就是行政附带民事的适用。所以，如果说其欠缺法律依据，只能说目前还没有在行政程序法上以明确的条文予以支持。这也是笔者呼吁在修订《行政诉讼法》时立法者应关注的地方之一。其次，附带诉讼给司法所带来的效益性，是我们不能完全放弃它的重要原因。不可否认，附带诉讼只是诉讼合并的一个特例，而合并审理存在的法理基础即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判结果所导致的对司法权威的损害。在行政，民事争议交织案件中，法院在审理行政案件时事实上已经对民事争议进行了审理。“虽然民事争议的解决要依赖行政争议的解决，但行政争议的解决也不可能完全抛开民事争议，法院在审查行政行为合法性过程中不可能无视当事人间的民事争议”。例如在大量的行政确权案和对行政许可不服案件中，无论当事人还是法院均花了大量的精力来确认民事权利义务关系，然而依法律规定，法院只能作出维持或撤消判决。对已完全查清的民事争议却束手无策，而只能待争议方另行提起民事诉讼。即所谓的“官了民不了”。这无疑不符合程序效益规则的要求。
2，我这里的“仅限于可以”意指：第一，拿附带诉讼本身来说，其并非一种绝对必然的或必要的诉讼制度。刑诉附带民事不是，行诉附带民事也不是。以刑诉附带民事为例，原苏联，德国等国和我国一样采用该制度。而在美国`日本，对犯罪造成的损害要依民诉法单独提起赔偿诉讼⑥。著名的“辛普森案”就是例证：辛普森在刑诉中虽被认定为无罪但在民事诉讼中却败诉，承担了赔偿责任。可见，在美国不仅不要附带，且刑诉结果对民事案件的审理也并无约束力。第二，并非所有的行政，民事争议交织案件都能适用行诉附带民事来解决。具体如当事人对进入民事诉讼的规章等抽象行政行为的合法性有异议，从而产生双重争议的案件，原则上就应由受理民事争议的民事庭对抽象行政行为是否合法进行鉴别，而不宜适用行诉附带民事程序。另外有些争议交织案件适用后并不能实现程序效益，也不宜适用该制度。例如在对行政裁决不服案中，民事纠纷的一方当事人同时提请法院解决民事争议时，若法院查明行政机关的具体行政行为违法但裁决的结果是正确的。这时适用行诉附带民事的结果就是行诉中胜诉的原告在民诉中却败诉。对原告来讲，他提起行诉是没有任何效率的。第三，行政诉讼本身不同于刑事诉讼的特点使得同样是附带民事诉讼最终却产生不同的效果。我们知道刑事追诉活动是国家公权力主动介入引起的，司法机关在启动刑事诉讼的同时也保护刑事被害人的赔偿请求权。所以刑事附带民事的适用便毫无滞碍。而行政诉讼是由享有行政诉权的人行使权利而启动的，这样就有可能出现当事人出于各种考虑放弃行政诉权而使得民事争议无从适用行政附带民事而得到解决。
第二争议点：何谓行政附带民事？
按照最一般的解释，所谓行政附带民事指法院在审理案件时附带审理与行政案件相关联的民事案件的诉讼制度。但作为一个研究行诉附带民事制度建构合理性的基本概念，这样的定义显然是尚嫌模糊的。所以学者门基于自己对 该制度的不同理解而给出了不同的定义。
（一）对不同定义的简要分析。
观点一认为：是指在行政诉讼过程中，法院根据当事人请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，并将其合并处理的诉讼制度⑦。
观点二认为：应界定为法院在审理行政案件时，根据当事人请求，附带审理与行政争议相关的民事争议的特殊诉讼程序。并特别指出“相关”是指民事争议引起行政争议或者行政争议引起民事争议这俩种情况⑧。
观点三认为：应指法院在审理行政案件时，根据当事人的请求，附带解决由本案派生的民事赔偿争议的诉讼活动⑨。
在上述对行政附带民事制度的不同认识中，观点一将其与并案审理视为一体。笔者对此持有异议。我们知道，“并案审理”一语最早出现在99年最高院《关于执行〈行政诉讼法〉的解释》第61条中，我认为它与目前尚处于学理讨论阶段的行诉附带民事还是有一定区别的：并案审理中的民事争议是在具体行政行为作出前就已存在，民事争议的产生可以说与该行政行为无关，当然行政机关也不可能是民事争议当事人，也不会承担民事责任。而行政附带民事一般均表现为具体行政行为对民事争议产生法律上的影响或者直接导致民事争议出现，所以行政机关可能成为民事争议的一方当事人并最终可能承担民事责任。观点二的缺憾是将这种“相关性”扩大到包括由民事争议引起行政争议的情况。笔者认为这种争议案件本质上仍是民事案件，争议发生在平等主体间，并非是由行政行为引起。只是由于行政行为的介入使案件变的复杂而已。所以不宜将该种情况纳入行诉附带民事的范畴之内。观点三则将行政侵权赔偿与民事侵权赔偿错混为一体，从而进一步将单一的行政侵权赔偿诉讼错用行政附带民事制度来解决。
（二）笔者对行诉附带民事概念的界定。
行诉附带民事指法院在审理行政案件时，根据当事人请求，对由该具体行政行为引发的民事附带审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。这里要指出的是：1，这里的“由该具体行政行为引发的民事争议”具体是指俩种情况：其一指，行政争议与民事争议是由行政主体的同一行政行为引起。其二是指，行政行为的作出不仅未解决原有民事争议反而又引起新的民事争议。
第三争议点：行政附带民事的范围应如何界定？
由于对何谓行诉附带民事作出了不同的注解。因此，在界定行诉附带民事的适用范围上，学理界就有了不同的声音。主要集中在以下俩方面：
（一）对行政侵权赔偿诉讼归属的争议。有学者将行政诉讼法中有关行政侵权赔偿责任归入民事赔偿责任范畴。这样，要求行政赔偿的诉讼与相关行政诉讼一旦合并审理，也就成了行政附带民事⑩。有学者则从民事侵权责任与行政侵权责任的主体，性质，适用的法律和程序等方面比较后认为两者是有区别的，并以此说明行政侵权赔偿诉讼不符合行诉附带民事的基本特征。
我认为：1，行诉法以专章规定了行政侵权赔偿责任，就意味着该责任已从过去的民事赔偿责任中剥离出来而归入国家赔偿责任，所以不应将两者混同。2，从我前述的个人对行诉附带民事概念的理解出发，行政侵权赔偿显然不能用行诉附带民事解决。3，该类型案件实际上就是单纯的行政诉讼案件。不合法的具体行政行为是因，行政侵权赔偿责任是果，而侵权赔偿请求就是连接因与果的纽带。“行为-请求-责任”的模式已完整构成一个行政之诉所需的全部要素。所以在经法院审理确认具体行政行为违法并给行政相对人造成损害时，就应直接在查明案情基础上作出赔偿判决，而不宜再由相对人附带提起民事诉讼。
（二）对行政裁决引起的诉讼的归顺争议。
有学者认为行政机关居间裁决民事争议所引起的诉讼中，民事争议的解决与行政争议的解决密不可分。适用行诉附带民事既便捷又能彻底解决民事争议；而有学者认为行政裁决案件适用该制度不符合“附带民事诉讼”的本意。其本意是仅指以行诉为主诉和前提，诉讼原本目的解决的是行政争议，民事争议只是与主诉相关才予以“顺便趁手”解决。认为行政裁决引发的诉讼不具备该特征。
我认为两种认识均有失偏颇，原因在于未对行政裁决加以细分。事实上不同的行政裁决行为引起的法律关系因个案的不同而有所差异。从笔者前述的行政附带 民事概念的角度出发，可将该类案件粗略地分为两类：一类为不引起新的民事争议的行政裁决案。对该类案件的诉讼中，行政相对人的行政请求中本身就内含了对原民事争议的请求，或者说当事人的行政的实质也在于满足原告的民事请求。这样，当事人的民事权益请求已包含于并转化为一种行政诉讼请求。所以仍应将该类案件作为行诉案件来处理。只是在审理是涉及民事争议的解决时参照适用民诉法相关规定即可。法院最终裁判也应对当事人间的权利义务作出确定。另异类案件中，行政裁决作出后同时引发行政争议和民事争议或者在原有民事争议未解决的前提下又引起了新的民事争议。故对此应适用行诉附带民事。例如，甲殴打乙致乙身体受到伤害。公安机关裁决甲赔乙500元，甲以赔的太多为由起诉，乙则以赔的太少为由起诉。此时公安机关的行政裁决行为同时引发甲乙对裁决不服的行政争议。这种情况下，甲乙任何一方的行政请求中不能完全内含民事请求，所以不宜完全作为行政诉讼案件来处理。笔者认为此时适用行诉附带民事可以说是恰当正时。
（三）行诉附带民事的类型
在对上述两种类型的案件具体分析的基础上予以合理“扬弃”后，笔者试图进一步廓清行诉附带民事的适用范围，认为主要存在于下列案件中：
1，当事人对具体行政行为不服起诉，但该行为却预决着当事人间的民事争议或对业已存在的民事争议产生法律上的影响。如交通事故责任的认定，公证，证明行为等。
2，行政相对人实施行政机关已许可的某行为时，第三方认为该行政许可侵犯了自己的民事权益，提起行政诉讼过程中要求发育附带解决民事争议。
3，受害人和受处罚人均对行政处罚不服而起诉并同时要求解决民事争议的。

参考文献

[1]本案详细情况参见王光辉整理《一个案件，八份判决》《中外法学》98年第二期
[2]马怀德主编《行政诉讼原理》法律出版社2003年版；
[3]甘文著《行政诉讼法司法解释评论》中国法制出版社2000年版，175页；
[4][日]室井力主编《日本现代行政法》吴微译，中国政法大学出版社95年版；
[5]可参阅王名扬主编的：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版；
湖北省人大常委会


湖北省民用机场净空安全保护条例

（2010年12月4日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）


第一章 总 则

第一条 为了加强对民用机场的净空保护，保障民用航空安全和人民生命财产安全，根据《中华人民共和国民用航空法》、《民用机场管理条例》等法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本省行政区域内民用机场的净空区域保护和电磁环境保护，适用本条例。

第三条 民用机场所在地的县级以上人民政府应当加强民用机场净空安全工作的领导，建立完善民用机场净空安全保护工作责任制和协调机制，研究解决净空安全工作中的重大事项，将民用机场净空安全保护工作纳入本地安全生产责任目标考核体系，督促各有关部门依法履行净空安全监督管理职责。

民用机场所在地的县级以上人民政府安全生产监督管理部门对民用机场净空安全保护工作实施综合监督管理，对有关部门和下级人民政府的民用机场净空安全保护工作实施指导协调、监督检查。

民用机场所在地的县级以上人民政府规划、住房和城乡建设、公安、农业、环保、林业、国土资源、气象、无线电管理、工商行政管理等有关部门按照各自职责，做好民用机场净空安全保护工作。

民用机场管理机构具体负责所属机场的净空安全保护工作。中国民用航空湖北地区空中交通管理部门（以下简称空中交通管理部门）按照职责，参与民用机场净空安全的管理工作。中国民用航空湖北安全监督管理部门（以下简称民航管理部门）对民用机场净空安全保护工作实施行业监督管理。

第四条 民用机场管理机构应当坚持安全第一、预防为主，建立健全安全生产责任制，制定、完善有关安全生产应急预案，与民用机场所在地的人民政府建立联防机制，共同做好民用机场净空安全保护工作。

第五条 任何单位和个人应当保护民用机场的净空安全，并有权向安全生产监督管理部门或者其他相关部门举报民用机场净空安全隐患或者危害民用机场净空安全的行为。

对民用机场净空安全保护负有监督管理职责的部门应当制定并落实监督检查计划，建立举报制度，受理有关民用机场净空安全的举报，并组织调查核实，依法处理；举报事项涉及民用机场净空安全重大问题的，提请同级人民政府协调解决。

第六条 民航管理部门、民用机场管理机构和民用机场所在地的各级人民政府及其相关部门应当加强民用机场净空安全保护的宣传、教育工作，提高公民对民用机场净空安全保护的意识。

民用机场所在地的乡镇人民政府、街道办事处、村（居）民委员会应当配合做好辖区内民用机场净空安全保护的宣传、教育等相关工作。

第二章 净空区域保护

第七条 民用机场净空保护区域，是指为保障航空器在机场安全起飞和降落，按照民用机场净空障碍物限制图的要求划设的一定空间范围。

第八条　民用机场管理机构应当按照国家规定和技术标准编制民用机场净空障碍物限制图，报国务院民用航空行政主管部门批准后，送民用机场所在地的县级以上人民政府规划、国土资源行政主管部门备案。

第九条 民航管理部门和民用机场所在地的县级以上人民政府，应当按照国家有关规定划定民用机场净空保护区域，将其纳入当地城乡建设规划和土地利用总体规划管理，并向社会公布。

民用机场新建、扩建前，机场所在地的县级以上人民政府应当在工程动工6个月前发布公告，并在当地主要媒体和周边地区刊登、张贴。对可能影响民用机场净空安全的建筑物及设施、树木、灯光或者其他障碍物，由民用机场所在地的县级以上人民政府或者其委托的相关部门组织障碍物所有者在规定的期限内清除、处理。对此造成的损失，应当依法给予补偿或者采取其他补救措施。

民用机场新建、扩建公告发布后，任何单位和个人不得在净空保护区域内修建、种植、设置影响民用机场净空安全的障碍物。

第十条 规划行政主管部门在审批民用机场净空保护区域内的建筑物或者设施项目时，应当书面征求民航管理部门的意见。民航管理部门应当在收到征求意见书之日起15日内作出书面答复。

第十一条 在民用机场净空保护区域内，禁止下列行为：

（一）修建超过民用机场净空障碍物限制高度的建筑物或者设施；

（二）修建靶场、爆炸物仓库等影响飞行安全的建筑物或者设施；

（三）排放大量烟雾、火焰、粉尘、废气等影响飞行安全的物质；

（四）设置影响民用机场目视助航设施使用的灯光、标志或者物体；

（五）种植影响飞行安全或者影响民用机场助航设施使用的植物；

（六）在机场围界外5米范围内，搭建建筑物或者从事挖掘、堆积物体等影响机场运营安全的活动；

（七）升放无人驾驶自由气球、系留气球和进行飞艇、热气球、滑翔机、动力伞等飞行活动；

（八）放飞影响民用航空安全的鸟类动物和升放风筝、孔明灯等物体；

（九）储存爆炸物品，燃放烟花、爆竹、焰火等；

（十）进行超过净空保护高度要求的爆破或者作业；

（十一）焚烧产生大量烟雾的农作物秸秆、工业废料、垃圾等物质；

（十二）设置易吸引鸟类及其他动物的露天垃圾场、屠宰场、养殖场等场所；

（十三）其他影响民用机场净空安全的活动。

第十二条 在民用机场净空保护区域外，可能影响飞行安全的高大建筑物或者其他设施，其所有权人应当在民用机场管理机构的指导下按照国家有关规定设置飞行障碍灯和标志，并保持正常显示状态。

第十三条 在民用机场净空保护区边界接壤的区域升放无人驾驶自由气球、系留气球的，必须依法经气象主管机构批准。升放无人驾驶自由气球的，还应当在拟升放2日前持气象主管机构的批准文件向当地空中交通管理部门提出升放申请，空中交通管理部门应当在拟升放1日前作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人。

第十四条 在民用机场净空保护区边界接壤的区域升放的无人驾驶自由气球、系留气球发生下列异常情形之一的，升放单位或者个人应当立即向空中交通管理部门和气象主管机构报告：

（一）无人驾驶自由气球非正常运行的；

（二）系留气球意外脱离系留的；

（三）其他可能影响飞行安全的异常情形。

第十五条 在民用机场净空保护区边界接壤的区域使用飞艇、热气球、滑翔机、动力伞等航空器从事航空飞行的单位或者个人，需要划定临时飞行空域的，应当持有关升空物体的种类、放飞起止时间、放飞高度、活动范围等文字材料，依法向空中交通管理部门提出书面申请；受理部门在收到申请之日起3日内，决定是否予以批准，并书面告知申请人。

第十六条 在民用机场净空保护区域内，民用机场所在地的各级人民政府应当控制、减少吸引鸟类动物的农作物或者植物的晾晒场。

第十七条 信鸽协会应当做好协会会员、俱乐部等的管理工作，监督其严格遵守有关规定，在饲养、放飞信鸽和组织竞赛等活动时，不得影响民用机场净空安全。

第十八条 民航管理部门和民用机场管理机构应当加强对民用机场净空状况的核查。发现影响民用机场净空安全的情况，应当立即制止，并书面报告民用机场所在地的县级以上人民政府及相关部门。接到报告的县级以上人民政府及相关部门应当及时采取有效措施，消除对飞行安全的影响。

第三章 电磁环境保护

第十九条 民用机场电磁环境保护区域，是指为保证民用机场通信设施、设备正常工作而在其周围划定的限制电磁干扰信号和电磁障碍物体的区域。

第二十条 民用机场所在地的县级以上人民政府无线电管理机构应当会同民航管理部门，按照国家规定和技术标准，划定和调整民用机场电磁环境保护区域，并向社会公布。

民用机场电磁环境保护区域包括设置在民用机场总体规划区域内的民用航空无线电台（站）电磁环境保护区域和民用机场飞行区电磁环境保护区域。

第二十一条 民用机场管理机构应当及时将最新的机场电磁环境保护区域报当地人民政府有关部门备案。

第二十二条 在民用机场电磁环境保护区域内，任何单位或者个人设置的无线电发射设备及产生电磁辐射、反射的设施或者物体，不得妨碍民用航空无线电专用频率的正常使用。

第二十三条 禁止在民用航空无线电台（站）电磁环境保护区域内，从事下列影响民用机场电磁环境的活动：

（一）修建高压输电线、架空金属线、电气化铁路、公路、无线电发射设备试验发射场所等；

（二）存放金属堆积物；

（三）种植高大植物；

（四）掘土、采砂、采石等改变地形地貌的活动；

（五）修建其他可能影响民用机场电磁环境的建筑物或者设施，以及进行其他可能影响民用机场电磁环境的活动。

省人民政府无线电管理机构和民航管理部门按照有关规定就前款所列行为制定具体管理办法。

第二十四条 民用机场管理机构和民航管理部门发现民用航空无线电台（站）受到无线电发射设备以及产生电磁辐射、反射的设施或者物体等干扰源的干扰时，应当向民用机场所在地的县级以上人民政府无线电管理机构报告，无线电管理机构应当及时依法查处。

第四章 法律责任

第二十五条 违反本条例的规定，法律、行政法规有处罚规定的，从其规定。

第二十六条 民用机场新建、扩建公告发布后，任何单位和个人在民用机场净空保护区域内修建、种植、设置影响民用机场净空安全的障碍物，由民用机场所在地的县级以上人民政府或者其委托的相关部门责令限期清除、处理。对此造成的损失，由修建、种植、设置该障碍物的单位和个人承担。

第二十七条 违反本条例第十一条、第二十三条第一款规定的，由民用机场所在地的县级以上人民政府或者其委托的相关部门责令限期改正；情节严重的，处2万元以上10万元以下罚款。

第二十八条 违反本条例第十三条、第十四条规定，未经批准升放无人驾驶自由气球、系留气球或者升放后发生异常情形时不及时报告的，按照职责分工由民用机场所在地的市、州以上人民政府气象主管机构或者空中交通管理部门责令改正，给予警告；情节严重的，处1万元以上5万元以下罚款。

第二十九条 违反本条例第十五条规定，未经批准使用飞艇、热气球、滑翔机、动力伞等航空器从事航空飞行或者未按批准的飞行计划飞行的，由空中交通管理部门责令改正，给予警告；情节严重的，处2万元以上10万元以下罚款。

第三十条 在民用机场净空安全保护工作中，有关国家工作人员违反本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其主管部门或者行政监察部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第三十一条 本条例中下列用语的含义：

民用机场，是指专供民用航空器起飞、降落、滑行、停放以及进行其他活动使用的划定区域，包括附属的建筑物、装置和设施。

民用航空器，是指除用于执行军事、海关、警察飞行任务外的航空器。

系留气球，是指系留于地面物体上、直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体。

第三十二条 本条例自2011年3月1日起施行。