行政补偿制度研究
——史上最牛钉子户的启示

南昌大学法学院 姚俊

摘要 随着我国社会对人权保护的日益重视，行政补偿制度也愈加受到学界的关注。在我国，行政补偿虽已有多年的法律实践。然而，令人遗憾的是，它的实践并没有相应成熟的法律理论支撑，更没有构成一个较为完善的行政补偿法律制度，使之难以适应现代法治建设的发展需要。这种情况下，对行政补偿制度进行研究，促进行政补偿制度的改革和完善，己成为我国行政法制建设的一项重要课题，具有着深刻的理论意义和现实意义。本文从“史上最牛钉子户”事件入手，阐述了行政补偿制度的基本问题。针对我国行政补偿方式不够灵活多样，具体补偿程序和救济程序不健全，统一的行政补偿法典的缺失等问题，提出从制定统一的行政补偿法典；提高行政补偿执法能力；加强对行政权力的监督和制约三方面来完善我国行政补偿制度。
关键词 行政补偿 基本问题 缺陷 完善

引 言
2006年3月初，网上开始流传一个帖子，题目是《史上最牛的钉子户》，内容是一张图片：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。据调查，事件起源于1993年。那一年，杨家木质结构的老房子年久失修，吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。然而，杨家的房子还未干透，鹤兴路就张贴出拆迁公告，宣布重庆南隆房地产开发有限公司(以下简称重庆南隆)为拆迁开发商。从当时的照片看，杨家新翻修的房子在众多棚户房中格外醒目。但对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说，拆迁无疑是有吸引力的。然而，由于资金原因，拆迁却一直没有动静，且一停就是11年。直到2004年，重庆南隆与重庆智润置业有限公司(下称重庆智润)签署联建协议，后来，重庆正升加入，成为该项目法人。动迁从此重新启动。该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。吴苹选择了房子。由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件，双方没有正式协商。之后，通过一户户谈判做工作，其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份，整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。从2006年9月14日到2007年2月9日，吴苹和开发商进行了三次协商，都没有达成协议。在持续近一个月的对峙之后，被媒体称为“史上最牛钉子户”的重庆市杨家坪旧城改造项目拆迁对象杨氏夫妇，在当地法院的主持下与拆迁方最终达成协议,建筑物顺利拆迁。这就是最牛钉子户事件的始末。
此事双方已僵持了32个月，一经媒体争相报道，在社会上立马引起广泛关注和强烈反响。有骂开发商的，有骂“钉子户”的，有声援“钉子户”的，有骂政府无能的，有骂法院判决不公的。莫衷一是，不一而足。笔者以为，先不论事件各方主体本身的对错，从法律的角度而言，此事件至少存在一下几方面的问题值得我们思考：
（1）、城市房屋拆迁是基于公共利益还是商业利益
（2）、拆迁补偿程序的公平性
（3）、政府的角色定位
（4）、法院司法救济的适时性、适当性
（5）、补偿标准、范围和方式的合理性
（6）、城市土地所有权、使用权和房屋的所有权在拆迁中的不同定位
（7）、《城市房屋拆迁管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》的正确适用
此事件讲的是城市房屋拆迁。目前，随着经济社会的快速发展，拆迁是全国许多城市的普遍现象。行政补偿和城市拆迁补偿是一脉相通的。本文试从此着手对我国行政补偿制度进行一番考量。

第一章 行政补偿制度概述
1.1行政补偿制度的概念与特征
1.1.1行政补偿的概念
要研究行政补偿制度，必须从其基本范畴概念和特征入手。行政补偿作为一行政法上的特有概念在行政法理论界有着较为成熟的表述，各国学者的具体表达虽然稍有差异，但并无大的分歧，现主要有以下几种：“行政补偿为行政法上之损害补偿，是指行政机关给予公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿”[1]；“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”[2]；“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念，它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”[3]；日本学者认为“：基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”[4]；“行政补偿，是指行政主体（主要是国家机关）管理国家和公共事务过程中的合法行为，使本不应该承担法律责任的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致以公平合理的原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、工作上或安置上等方面对其所受损失予以适当补偿的过程或制度”[5]我国台湾地区学者认为“：国家在行使公权力的过程中,对人民造成非法定的损害结果 ,而应由代表国家的行政机关负起填补损害结果的制度,称之为‘行政损失补偿制度’”[6]在我国大陆,有的学者给行政补偿作了如下定义“：行政损失补偿又称行政损失补偿,是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。[7]
通过对以上概念的分析比较，笔者认为,作为我国行政补偿制度核心范畴的行政补偿可以定义为:行政补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到特别损失的，依公平和保护人权原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的一种行政救济行为。本文主要阐述合法的行政行为致特定人特定损害这一情形。
1.1.2行政补偿制度的特征
基于对行政补偿基本概念分析，我们可以把握行政补偿制度的要点，明晰行政补偿制度的内容。
从概念的分析中,我们归纳出行政补偿的法律特征：
第一、行政补偿必须以合法的行政行为或者特定的公民、组织为社会公益协助公务而使自己的合法权益受到特别损失为前提。国家行政主体及其工作人员的民事行为个人行为不导致行政补偿。同时，违法行政行为也不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。行政主体为实现公共利益合法行使职权的行为给特定的公民、组织的合法权益造成特别损失，或者特定的公民、组织为维护公共利益而使自己的合法权益受到特别损失才导致行政补偿。
第二、补偿的情形有合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害和公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到损失的。
第三、行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理，每个公民都必须公平的向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等 ,是所有的公民应尽的义务 ,这是一种公平的负担,无需给予补偿。行政主体的行为必须基于社会公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时,为了平衡和协调私益和公益，国家才对特定人的特别损害进行补偿。
第四、行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题。[8]因为应补偿的行政行为是因国家公共利益需要而做出的，所以补偿的主体应为国家。但直接向国家要求补偿不免太抽象，只能由具体的行政主体作为补偿义务机关。
第五、行政补偿以损害事实为基础 ,并且损害事实与合法的行政行为之间存在因果关系。行政补偿的目的在于对特定人的特别损失予以补偿。没有实际损失的存在,行政补偿无以发生。此外,要将损害和补偿嫁接起来离不开因果关系的存在。可以说，没有某一行为与某特别损失间的因果关系，则决不能发生行政补偿。

1.2行政补偿制度的理论基础
行政补偿的理论基础是行政补偿制度赖以存在和发展的理论支撑。行政补偿的理论基础，或称行政补偿的理论依据，即国家为什么要对合法的职权行为给特定人造成的特别损失给予公平的补偿，其理论上的依据何在。对此，法学家们从理论上进行了广泛而深刻的探索, 现在理论界主要有以下几种观点：
1、特别牺牲说
这一理论源于德国并成为德国的主流学说，由德国学者奥托•梅耶(OttoMayer)提出。他认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担，不需要赔偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。[9]即国家对于为了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲，为了使得这种牺牲公正平等，由公众平等负担，国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿，以使国家之行为符合自然法的公平正义之精神。
2、公共负担平等说
该说源于法国，并成为法国的主流学说并在以法国为代表的大陆法系国家具有广泛的影响。该学说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。当个别人因公共利益而受到损失，如果完全由其个人承担由此带来的损失，就会使个别人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。由于行政机关的行为是为公共利益而实施，受益者是社会全体成员，因此其成本或费用亦应该由社会主体成员平均分担，而不能由受害人个人承担。分担方式是通过税收形式由国家对遭受损失的人给予补偿。[10]该说的中心是平等原则，认为公民在负担因公共利益所受到的损失时也应该是平等的。这样才能体现法律面前一律平等的原则。
3、既得权说此说
该说认为,国家之所以对合法行政行为造成的损害进行补偿，是因为宪法和法律保护人民既得之权利。人民既得权既系合法取得,自然应予以保障。保障一般公民的生存权、财产权,是现代宪法确立的根本原则和民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须,使其蒙受损害,亦应予以补偿，以保障宪法规定的人民的基本权利。否则,难以体现公正和维护保障人民的既得权利[11]“有权利必有救济”。如果国家基于公共利益的需要给公民的权益造成损害，必须给予公平补偿，以维护人民之既得权利。
4、结果责任说
该说产生于日本。该学说认为,“不论行政行为合法、违法，以及行为人有无故意、过失,只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许,国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[12]可见，该说是站在受害人的角度来谈的。行政行为不论是合法的还是违法的，只要对相对人造成了实质的损害，就应该予以救济。因为于受害人来说，此时受到的损害与其因违法行政行为所受到的损害是一样的。
5、人权保障论
该理论认为保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩处；而当公民受到国家的侵害时，国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。行政补偿观念是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，最初源于宪法保障财产权的规定。可以这么说，没有人权保障观念，没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。[13]
以上几种理论都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释，都具有一定的合理性。其中，人权保障说、特别牺牲说和公共负担平等说的影响最大，但其中任何一种学说都难以完全说明行政补偿的理论依据，都具有其片面性。
纵观各种学说，笔者认为，我国应当以人权保障论和公共负担平等说作为行政补偿制度的理论基础更具有说服力。因为，从行政补偿的渊源来看，它是作为财产权的一个保障制度产生和存在的。人权保障原则强调的是对于公民基本权利的尊重和保护，即使是合法的行政行为，如果侵犯了公民的合法权益并造成了损失，就必须予以补偿。但是由于该原则适用范围太广，必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。因为公共负担平等原则除了能有力地说明因国家公共利益需要所为合法行政行为给行政相对人造成的特殊损失不能完全由该相对人个人承受，而应由公众分担（应有国家予以补偿）外，还能说明正是由于受损失者本人作为公众一分子也应分担其中一部分损失，所以行政补偿通常不是全额补偿。[14]

1.3行政补偿制度的性质
国务院办公厅


国务院办公厅关于发布《国家行政机关公文处理办法》的通知


国办发[1987]9号





　　第一章　总则

　　第一条　为做好国家行政机关公文处理工作，加强管理，使之规范化、制度化，特制定本办法。

　　第二条　国家行政机关的公文（包括电报，下同），是传达贯彻党和国家的方针、政策，发布行政法规和规章，请示和答复问题，指导和商洽工作，报告情况，交流经验的重要工具。各级国家行政机关必须认真做好公文处理工作，为社会主义现代化建设服务。

　　第三条　各级国家行政机关应发扬深入实际、联系群众、调查研究、实事求是和认真负责的工作作风，克服官僚主义、形式主义和文牍主义，提高公文处理工作的效率和质量。

　　第四条　公文处理必须做到准确、及时、安全。公文由文书部门统一收发、分办、传递、用印、立卷和归档。

　　第五条　国家行政机关的公文工作，应贯彻党政分工的原则。

　　第六条　各级国家行政机关的公文处理工作，必须严格执行有关保密规定，确保国家秘密。

　　第二章　公文主要种类

　　第七条　国家行政机关的公文种类主要有：

　　一、命令（令）、指令

　　发布重要行政法规和规章，采取重大强制性行政措施，任免、奖惩有关人员，撤销下级机关不适当的决定等，用“命令（令）”。

　　发布指示性和规定性相结合的措施或要求，用“指令”。

　　二、决定、决议

　　对重要事项或重大行动做出安排，用“决定”。

　　经会议讨论通过并要求贯彻执行的事项，用“决议”。

　　三、指示

　　对下级机关布置工作，阐明工作活动的指导原则，用“指示”。

　　四、布告、公告、通告

　　公布应当普遍遵守或周知的事项，用“布告”。

　　向国内外宣布重要事项，用“公告”。

　　在一定范围内公布应当遵守或周知的事项，用“通告”。

　　五、通知

　　发布行政法规和规章，转发上级机关、同级机关和不相隶属机关的公文，批转下级机关的公文，要求下级机关办理和需要周知或共同执行的事项，用“通知”。

　　六、通报

　　表彰先进，批评错误，传达重要情况，用“通报”。

　　七、报告、请示

　　向上级机关汇报工作、反映情况、提出建议，用“报告”。

　　向上级机关请求指示、批准，用“请示”。

　　八、批复

　　答复请示事项，用“批复”。

　　九、函

　　相互商洽工作，询问和答复问题，向有关主管部门请求批准等，用“函”。

　　十、会议纪要

　　传达会议议定事项和主要精神，要求与会单位共同遵守、执行的，用“会议纪要”。

　　第三章　公文格式

　　第八条　公文一般由标题、发文字号、签发人、秘密等级、紧急程度、主送机关、正文、附件、印章、发文时间、抄送机关、附注等部分组成。

　　一、公文标题，应当准确简要地概括公文的主要内容，一般应标明发文机关和公文种类；除批转法规性文件外，一般不加书名号。

　　二、发文字号，包括机关代字、年号、顺序号。几个机关联合发文，只标明主办机关发文字号。

　　三、公文一律加盖印章。上报国务院的公文，应注明签发人。

　　四、秘密公文应分别标明“绝密”、“机密”、“秘密”。

　　五、紧急公文应分别标明“特急”、“急”。

　　六、请示一般只写一个主送机关，如需同时送其他机关，应用抄报形式。

　　七、公文如有附件，应在正文之后注明附件名称和顺序。

　　八、发文机关应写机关全称或规范化简称，几个机关联合发文，应将主办机关排列在前。

　　九、会议通过的文件，应在标题之下、正文之前注明会议名称和通过日期。十、文字从左至右横写、横排。少数民族文字按其习惯书写、排版。

　　第九条　公文纸一般用十六开型（长二百六十毫米、宽一百八十五毫米），左侧装订。“布告”、“公告”、“通告”用纸大小，根据实际需要确定。

　　第四章　行文规则

　　第十条　各级国家行政机关的行文关系，应根据各自隶属关系和职权范围确定。

　　第十一条　政府各部门在自己的权限内，可以互相行文，可以同下一级人民政府的有关业务部门互相行文；也可以根据本级政府授权和有关规定，对下一级人民政府直接行文。

　　第十二条　向下级机关的重要行文，应抄报直接上级机关。

　　第十三条　凡部门之间未对有关问题协商一致时，一律不得各自向下行文。

　　第十四条　政府各部门可以联合行文。

　　第十五条　各级国家行政机关不得越级请示。因特殊情况，必须越级行文时，应抄报越过的机关。

　　第十六条　请示的公文，一般应一文一事。除领导直接交办的事项外，请示不要直接送领导者个人，也不要同时抄送同级和下级机关。

　　第十七条　受双重领导的机关上报公文，应根据内容写明主报机关和抄报机关，由主报机关负责答复请示的问题。上级机关向受双重领导的下级机关行文时，应同时抄送另一上级机关。

　　第十八条　经过批准在报刊发表的国家行政机关公文，应视为正式公文依照执行。如不另行文，应在报刊发表时注明。

　　第五章　公文办理

　　第十九条　公文办理一般包括登记、分办、批办、承办、催办、拟稿、审核、签发、缮印、用印、传递、归档、销毁等程序。

　　第二十条　凡需办理的公文，文书部门应根据内容和性质，送领导人批示或交有关业务部门办理。紧急公文，文书部门应提出办理时限。

　　第二十一条　凡涉及其他部门或地区的问题，主办机关应主动与有关部门或地区协商、会签。上报的公文，如有关方面意见不一致，要如实反映。

　　第二十二条　已送领导人批示或交有关业务部门办理的公文，文书部门要负责检查催办，防止漏办和延误。

　　第二十三条　草拟公文应注意：

　　一、要符合国家的法律、法规，符合党和政府的方针、政策及有关规定，如提出新的政策规定，应加以说明。

　　二、情况要确实，观点要明确，条理要清楚，层次要分明，文字要精炼，书写要工整，标点要准确，篇幅要力求简短。

　　三、人名、地名、数字、引文要准确。时间应写具体的年月日。

　　四、公文中的数字，除发文字号、统计表、计划表、序号、百分比、专用术语和其他必须用阿拉伯数码者外，一般用汉字书写。在同一公文中，数字的使用应前后一致。

　　五、引用公文应注明发文时间、机关、标题和文号。

　　六、用词要准确、规范。在使用简称时，应先用全称，并加以说明。不写不规范的字。

　　第二十四条　各级国家行政机关发出的公文，由机关领导人签发。重要的或涉及面广的，由正职或主持日常工作的副职领导人签发。有的公文，可由秘书长或办公厅（室）主任根据授权签发。

　　第二十五条　各级领导人审批公文要认真负责，文件主批人要签署自己的意见、姓名和时间。

　　第二十六条　草拟和签批公文，应使用钢笔或毛笔。

　　第二十七条　各级国家行政机关的办公厅（室）在将公文送领导人签发之前，应认真做好审核工作。审核的重点是：是否需要行文，公文内容、文字表述、文种使用、格式等是否符合本办法的有关规定。

　　第二十八条　上报的公文，如不符合本办法第十五条、第二十一条和第二十三条第一款的规定，上级机关的文书部门可退回呈报单位。

　　第二十九条　上级机关的发文，除绝密或注明不准翻印的以外，经下一级机关的秘书长或办公厅（室）主任批准，可以翻印、转发。翻印时，要注明翻印的机关和时间。

　　第三十条　传递秘密公文时，必须采取相应的保密措施，确保文件安全。

　　第六章　公文立卷、销毁

　　第三十一条　公文办完后，应根据文书立卷、归档的有关规定，及时将公文定稿、正本和有关材料整理立卷。

　　第三十二条　公文立卷应根据其特征、相互联系和保存价值分类整理，保证齐全、完整，正确反映本机关的主要工作情况，便于保管、查找和利用。

　　第三十三条　立好的案卷，应按照有关规定定期向档案部门移交。个人不得保存应存档的公文。

　　第三十四条　没有存档价值和存查必要的公文，经过鉴别和主管领导人批准，可定期销毁。销毁秘密公文，要进行登记，有专人监督，保证不丢失、不漏销。

　　第七章　附则

　　第三十五条　外事、军事、司法、行政法规等方面的公文处理办法，由有关部门依照本办法另行制定，并报国务院办公厅备案。

　　第三十六条　各省、自治区、直辖市人民政府和国务院各部门可根据本办法，结合实际情况，制订实施细则。

　　第三十七条　本办法自发布之日起施行，一九八一年二月二十七日国务院办公厅发布的《国家行政机关公文处理暂行办法》同时废止。其他有关行政机关公文处理的规定，与本办法不一致的，以本办法为准。