私 法 的 死 亡
——兼论私法的后现代性与后现代私法

涂斌华*
（华东政法学院，　上海，　２０００４２）

内容摘要:
随着社会经济生活的激烈变革，市民社会正在日益消亡，其标志是作为其基本构成主体的私的个人的消亡。在经历了从身份到契约的历史性进步之后，社会又一次实现了其从契约到身份的变革.。本文通过对现代私法的基本原则、制度及其法律体系的层层剖析和论证之后得出私法已经死亡的结论并由此宣告后私法时代的正在或已经到来。

关键字:
私法 市民社会 后现代性 后现代私法

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不难看出，我们所处的这一代乃是一个行将分娩的时代，一个向新纪元转变的时代──搅扰着既定秩序的无聊与烦躁，关于某种尚未知晓的事物的朦胧征兆，所有这一切都是变化即将来临的前奏。
── 黑格尔

一、绪　 语

“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡,的确如此，这决无任何可以怀疑的".这一惊世之语出自于1970年4月美国著名格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作的一个演讲，不久后该讲演稿被整理出版为"契约的死亡"一书，此书的出版无异于一枚重磅炸弹，震惊了当时整个民法学界乃至整个法学界。
吉尔莫教授在书中指出：“在不知不觉中，契约理论的发展已走过了百年历程，如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实，而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。①
而当我们回顾整个20世纪私法时，我们会惊异地发现几乎在私法的各个重要领域，随处可以看到或听到诸如“危机”、“死亡”的字眼、惊呼。②很明显，在人类历史的车轮无情地碾过20世纪的同时也将整个私法无情碾碎，私法正在面临死亡——或许契约的死亡不过是私法死亡这幕凄美宏大歌剧的一个序曲。
在这个张狂虚拟的新世纪里人们却变得更加崇尚真实，因此一切名存实亡的东西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通过揭示私法死亡诸般表现并试图剖析其死因，从而论证私法死亡的事实性与必然性。
后私法时代正在或已经到来，什么是后私法时代？如何面对这一新时代的到来及其挑战？今后的私法何去何从？如何在这一新时代重新建构私法秩序？这些问题都是本文所试图探究和回答的，如果这对我国私法建设甚或整个法治建设有任何启发──哪怕极其微小，这是我所希望看到的，也正是本文的目的和意义所在。

二、私　法　的　死　亡

所谓“死亡”，对自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，动植物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台、不再发挥作用。
法作为意识形态的一种，其死亡当然与自然界的生物死亡不同，它既不会在外形上完全灭失，因为它的物质载体如书籍、文献等还将在相当长的一段时期内保存下去；也不会立刻退出人类历史舞台，因为它的某些观点、概念和思想等还会在人们的意识中存留若干时间。一般说来，法的死亡主要表现在四个方面：
第一，现实的社会物质条件发生变化，而该社会物质条件是该法赖以存在和发展的基础；
第二，该法的指导思想或曰世界观已经不适应当时的社会经济生活条件；
第三，该法的法律体系已经不能满足当时社会发展的要求；
第四，该法的一些基本制度、主要原则和核心概念不能适应当时社会的法权要求。
我们或者可以说如一法具备此四种表现，其趋于死亡也就势所必然，可径行宣告其死亡。当然，我们说一法在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存、一定条件下的进一步发展。
本文也正是在这此意义上讨论私法的死亡！
私法肇始于古代罗马法，随时间的流逝变迁而不断发展变化而有了近现代私法之分。现代私法对近代私法基本原理和原则的修改和发展主要表现为：其一，具体的人格；其二，私的所有权的限制；其三，对私法自治的限制；其四，社会责任原则。③
而此四个方面实质上可归结为一点——私法公法化，即私法正在丧失其所以为私法的根本属性——“私”（对于私法公法化这一不争事实理论界已达成一致，笔者在此不赘）。到此为止，有一个问题便摆在我们面前——在近代私法完成向现代私法的转变后,即转变后的私法是否仍然是私法?
辨证唯物主义哲学的观点认为:一事物之所以为其自身并与他事物相区别乃在于其根本属性之个体特殊性。将这一哲学原理运用于私法则可自然得出这样一个判断即“私法之所以为私法并与他法相区别乃在于其根本属性之个体特殊性即具有‘私’的性质”。那么至此,我们又可得出这样一个反论即：丧失了其之所以为该事物并与它事物相区别的本质特征之事物不再是其原本事物。而将此反论运用于私法即可得出如下结论即：丧失了私法其之所以为私法并与他法相区别的本质特征之后的私法已不再是私法，不过徒有私法之名而已。
那么，私法怎么了？答曰:私法已经死亡!!!
如果我们试着以上文列举的判断一法死亡的标准及其四大表现来观诸私法并与私法作一一一对应的比较,我们便可知此回答不谬!
首先，私法赖以孕育和发展的土壤——市民社会正在日益消亡。私法为市民社会的法。何谓市民社会？黑格尔认为，市民社会是出现在家庭与国家之间的差别的阶级，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。④由于个体利益的差异性，每个人都必须在与他人的联系中实现自身的利益。实际上，黑格尔所说的市民也就是合理地追求自身利益的“经济人"、“理性人”。私法自治由此成为私法的灵魂。
正如前文指出的那样，市民社会的基本构成乃是各个具有利益差异性的私的“人”，但是随着社会经济生活的改变，私的个体性正在消失。法国著名哲学批评家福柯对现代性和人本主义的批判，集中体现为其对“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的诞生过程之后，在其著作《词与物》的法论部分预示了“人的消亡”，即作为认识论之主体的人在新兴社会的认知空间中的消失，主体在这里被当成语言、欲望以及无意识的产物，一劳永逸地被废黜了，主体不再具有自主性的我思或超验的根据，而是成了某种先于个人力量的附庸。
“现代性革命是一场意义上的革命，它以历史辩证法的安全性观点——经济或欲望为基础的”如果我们仍然无法承认个体经济或欲望的现实存在的话，那么也必须指出这种经济或欲望是丧失了个体性与自主性的，在经济力量面前，个人完全丧失了其价值。
资本主义现代性有导致“个人终结”的危险。新的国家资本主义体制和科层体制，新的文化工业体制，作为统治手段的新的科学技术体系以及针对思想和行为的新的管理体制等等，共同创造了一个在社会，思想和行为模式均无选择余地的单向度社会。个人的消逝乃由资本主义经济、文化工业，科层制以及社会控制模式所导致的，但在福柯看来，人的消亡是个人在规范化，规式性社会中无可逃避的社会命运。
梅因在其不朽著作《古代法》中将人类社会的进步归结为是一个“从身份到契约”⑤的进步，而由于现代私法对近代私法的修正，即将原本已抽象出来了的抽象人格还原为具体的人格，即各自的阶层、身份。因此，历史实际上在这里又转了一个三百六十度的大弯，重新回到了起点。当然，在这里，“身份”一词被赋予了根本不同于过去等级制度下的新含义，即社会的新一轮进步表现为“从契约到身份”。同时，随着市民个体性的消亡，私的自主性或曰选择性在新的社会生活条件下的丧失殆尽，市民社会及其基本制度原则即意思自治原则也都跟着风流云散了。
其次，私法的指导思想或曰世界观已经不适应现实的社会经济生活；私法之指导思想为私法自治原则，而私法之世界观乃在于平等观。近代私法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想体系，是建立在两个基本判断上的。这两个基本判断，一个是平等性，一个是互换性。⑥
对于私法的指导思想即私法自治原则，在剧烈变化后的现代社会中，正一步步丧失其阵地，越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说，私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。事实上，人总是处在一定的社会经济条件下，而有不同的社会经济地位。不同经济地位的人们之间也就必然会产生一种无形的经济支配关系。虽然这种经济支配关系并不否定被支配的一方仍然是私法上独立的主体，但那种法律中抽象出来的平等人格便在现实经济生活中消失了。于是，在这种经济支配关系下，私法自治仅仅对于处在支配地位的一方来说是真实的，而对于处在被支配地位的一方来说则只能是不得已而为之。例如雇主与劳工，商家与消费者之间。而现代私法对于消费者、劳工等所谓“弱势群体”的保护，无不从另一个侧面反映出当事人之间平等地位的丧失。
再次，私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求，从整个私法所调整的社会关系来看，整个私法体系可分为人法与物法两大类。细言之，私法的整个法律体系大体包括物权法、债权法、人格权法和继承法四大主体部分，其中每一部分又可再行分类。
但是，一方面，现实经济生活中已出现越来越多的特殊经济现象以至于无法将之归入整个私法体系中的任一部分。譬如分期付款买卖活动、连锁加盟经营行为等。换言之，旧有的私法法律体系对于经济生活日新月异的现代社会已显得力不从心，不敷使用。
而另一方面，组成私法的整个有机体系的各部分也正在或已经死亡。其中首当其冲的就是已被吉尔莫向全世界宣告了死亡的契约法。契约法的基础在于私法自治原则，但又正如前文指出的意思自治原则的蜕变或曰丧失，契约法正逐步或像吉尔莫说的那样已经失掉了灵魂，走向死亡。
青海省人大


青海省实施《中华人民共和国动物防疫法》办法


颁布单位：省人大

颁布日期：2002.03.29

实施日期：2002.03.29

　　　　　　　　第一章　　　　　总　　　则
第一条　为了加强对动物防疫工作的管理，预防、控制和扑灭动物疫病，促进养殖业发展，保护人体健康，根据《中华人民共和国动物防疫法》的有关规定，结合本省实际，制定本办法。
第二条　本办法适用于在本省行政区域内的动物防疫活动。
进出境动物、动物产口的检疫，适用《中华人民共和国进出境动植物检疫法》。
动物产品经检疫合格作为食品的，其卫生检验、监督，依照《中华人民共和国食品卫生法》的规定办理。
第三条　县级以上人民政府负责本行政区域内的动物防疫工作。主要职责是：
（一）组织制定本行政区域的重大动物疫病防治规划和应急预案，建立防疫物资储备制度；
　　（二）加强动物防疫体系和基础设施建设，改善疫病诊断、监控和检疫条件；
（三）建立和完善动物防疫经费补偿机制，落实动物防疫经费；
（四）发生重大动物疫病时，启动应急预案，组织协调有关部门及时控制和扑灭疫情；
（五）加强动物防疫科技工作，支持动物防疫的科学研究，推广先进科学技术，提高重大动物疫病的预测、预报、诊断和控制技术水平；
（六）宣传普及动物防疫的法律知识和科学知识，增强全民的动物防疫意识。
第四条　县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。
县级以上人民政府所属的动物防疫监督机构具体组织实施动物防疫和动物防疫监督。
县级以上人民政府有关部门依照各自职责，配合做好动物防疫工作。
乡、民族乡、镇的动物防疫组织在县级动物防疫监督机构的指导下，具体进行本行政区域的动物防疫工作。
第五条　省出入境检验检疫机构发现一类、二类动物疫病和省人民政府规定防疫的动物疫病时，应当及时通报当地畜牧兽医行政管理部门。
驻军动物防疫机构发现现役动物和饲养自用动物发生前款规定的动物疫病时，应当及时通报当地畜牧兽医行政管理部门。
　　　　　　　第二章　　动物疫病的预防
第六条　省畜牧兽医行政管理部门根据本省实际，可在国务院畜牧兽医行政管理部门公布的三类疫病的病种目录以外提出疫病病种，报省人民政府批准后纳入本办法管理。
第七条　省畜牧兽医行政管理部门应当根据国家有关规定，结合本省实际，编制全省动物疫病预防规划和免疫计划，报省人民政府批准后实施。州（市）、县人民政府地区行政公署应当制定本行政区域的动物疫病预防规划和免疫计划，并组织实施。
对严重危害养殖业和人体健康的动物疫病实行计划免疫制度，实施强制免疫和免疫目标管理。
县级以上人民政府根据需要可以对强制免疫的动物疫病发布防疫令。
第八条　县级以上动物防疫监督机构对本行政区域内动物疫情实行定期或者不定期的监测，并逐级上报监测结果。
第九条　动物防疫监督机构具体组织实施动物疫病免疫计划。计划免疫的动物，实行免疫证明和防疫登记卡管理制度。
　　县级动物防疫监督机构可根据防疫工作需要，与取得防疫培训合格证的防疫人员签订免疫接种或者动物疫病预防合同。
饲养、经营动物的单位和个人，应当按免疫规定进行动物疫病的计划免疫接种和预防，并接受免疫效果监测、疫情监测和监督管理。
第十条　预防动物疫病所需生物制品，由各级畜牧兽医行政管理部门统一管理，省动物防疫监督机构统一组织订购与供应。
第十一条　商品交易市场的经营单位应当按照动物和动物产品不同种类分设专用场地，对场地进行定期清扫、消毒，对粪便、垫草、污物等及时进行无害化处理。
　　　　第三章　　　　　动物疫病的控制和扑灭
第十二条　省畜牧兽医行政管理部门根据国务院畜牧兽医行政管理部门的授权公布全省动物疫情。其他单位和个人不得擅自公布疫情。
第十三条　县级以上畜牧兽医行政管理部门应当结合本地实际编制重大动物疫病防治的应急预案，并报同级人民政府批准。
　　各级动物防疫监督机构应当按照规定储备扑灭动物疫病所需药品、生物制品和其他有关物资，并按规定及时更新。
第十四条　任何单位和个人发现患有疫病或者疑似染疫的动物，或者发现病死及死因不明的动物尸体，应当及时向当地动物防疫监督机构报告，动物防疫监督机构应当迅速采取措施，并按照国家有关规定上报。
　　发现一类动物疫病时，动物防疫监督机构应当立即向当地畜牧兽医行政管理部门和上级动物防疫监督机构报告，并在12小时内报至省畜牧兽医行政管理部门。其他疫病按有关规定上报。在怀疑是重大疫病暴发而又无法立即作出诊断的紧急情况下，应当先采取临时性隔离措施。
　　任何单位和个人不得瞒报、谎报、延报和阻碍他人报告动物疫情。
第十五条　发生一类动物疫病或者二类、三类以及省人民政府规定防疫的动物疫病呈暴发性流行时，当地县级以上畜牧兽医行政管理部门应当立即组织力量划定疫点、疫区、受威胁区，采集病料，调查疫源，及时报请同级人民政府决定对疫区实行封锁，严格控制疫情范围。确定疫病后，应当迅速采取治疗措施。
　　同级人民政府应当在接到封锁申请报告后12小时内作出封锁决定。疫区超出本行政区域的，由上一级人民政府决定实行封锁。封锁决定应当包括封锁的地域范围、时间、对象、措施等内容。
第十六条　对染疫动物及同群动物必须实行强制扑杀措施控制和扑灭动物疫病的，应当落实扑杀补偿资金。扑杀资金补偿办法由省人民政府规定。
　　实施强制扑杀措施后，应当进行无害化处理，消除疫点，对发生疫病的地区实行全面消毒，不留隐患。
第十七条　被封锁疫区内染疫或者疑似染疫动物被扑杀或者痊愈后，经过所发病的一个潜伏期以上的技术监测，再未出现染疫动物时，经县级以上畜牧兽医行政管理部门组织检查合格后，报请决定封锁的人民政府宣布解除封锁。
　　封锁决定的下达和解除，应当通报毗邻地区人民政府，同时报上一级人民政府及其有关部门备案。
第十八条　毗邻省区发生一类、二类动物疫病时，省畜牧兽医行政管理部门应当在相关区域内采取紧急防范措施。
　　　　　　　第四章　　　　动物和动物产品检疫
第十九条　动物防疫监督机构依法实施动物、动物产品检疫，并按照国家有关规定收取检疫费用，不得加收其他费用，也不得重复收费。检疫费用专项用于动物防疫事业，不得挪作他用。
第二十条　动物防疫监督机构设动物检疫员。动物检疫员的资格证书，由省畜牧兽医行政管理部门颁发。
　　动物检疫员应当按照国家或者本省检疫规定及其操作规程、标准实施检疫，并对检疫结果负责。
第二十一条　动物、动物产品的检疫实行报检制度。动物、动物产品在运输和出售前5日内，货主须向当地动物防疫监督机构报检。
　　动物防疫监督机构应当在接到报检后5日内到饲养或者经营场所进行检疫。到饲养场所检疫有困难的，可以实施定点检疫。经检疫合格的，由动物防疫监督机构出具检疫证明。
第二十二条　对牛、羊、猪等动物实行定点屠宰、集中检疫。
　　除农牧民自宰自用外，禁止在定点屠宰场（点）之外屠宰牛、羊、猪等动物。
第二十三条　动物防疫监督机构对定点屠宰场（点）、肉类联合加工厂屠宰的动物实施检疫，检疫合格的加盖统一的验讫印章或者验讫标志。经检疫合格的动物产品出场（点）的，由动物防疫监督机构出具检疫证明。
第二十四条　出售、屠宰、运输、参展、演出和比赛的动物，必须具有有效的检疫证明。
　　出售、运输、加工和冷藏的动物产品，必须具有有效的检疫证明、验讫标志。
第二十五条　动物、动物产品检疫证明的有效期限：动物为7日以内，动物产品为30日以内。
　　检疫证明超过有效期的或者检疫证明内容与动物、动物产品情况不符的，按没有检疫证明处理。
第二十六条　从国外引进的种用动物及其精液、胚胎、种蛋在到达省内目的地时，引进单位或者个人应当在6日内持口岸出入境检疫机关的检疫证明，到所在地县级动物防疫监督机构备案。
第二十七条　从省外引进种用动物及其精液、胚胎、种蛋的，应当事先向省内输入地县级动物防疫监督机构申请办理检疫审批手续，经省外输出地动物防疫监督机构检疫合格，并在到达省内引进单位之日起6日内报原批准的动物防疫监督机构备案。
第二十八条　合法捕获的野生动物须经捕获地动物防疫监督机构检疫合格后，方可出售和运输。
　　　　　　　　　　 第五章　　　　动物防疫监督
第二十九条　动物防疫监督机构设动物防疫监督员，具体进行动物防疫监督工作。
　　动物防疫监督机构在执行监督检查任务时，可以按有关规定对动物、动物产品进行无偿采样、留验、抽检，可以查阅、复制、拍摄、摘录与动物防疫有关的资料。
　　动物防疫监督员在执行公务时，必须出示相关证件，秉公执法，不得泄露企业的有关商业秘密。
　　动物防疫监督机构及人员进行动物防疫监督检查，不得收取费用。
第三十条　动物防疫监督机构应当加强流通环节动物、动物产品的监督检查。
　　经由铁路、公路、水路、航空运输动物、动物产品的，托运人必须提供有效的检疫证明方可托运；承运人必须凭有效的检疫证明方可承运。
第三十一条　新建、扩建和改建动物饲养场、定点屠宰场（点）肉类联合加工厂和动物产品冷藏场所的选址与设计，应当符合国务院畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件，规划和建设行政管理部门在审批建设项目时，应当征求当地县级畜牧兽医行政管理部门的意见，竣工验收时应当有当地动物防疫监督机构参加。
第三十二条　动物饲养场、定点屠宰场（点）、肉类联合加工厂等单位，从事动物饲养、经营和动物产品生产、经营活动，应当具备国务院畜牧兽医行政管理部门规定的动物防疫条件，由县级以上畜牧兽医行政管理部门核发《动物防疫合格证》。
第三十三条　从事动物诊疗活动，应当具有相应的专业技术人员，并取得县级以上畜牧兽医行政管理部门发放的动物诊疗许可证。
第三十四条　发生动物防疫技术争议的，到争议发生地的县级畜牧兽医行政管理部门认定的鉴定机构进行鉴定；对鉴定结果不服的，由争议发生地的上一级畜牧兽医行政管理部门指定鉴定机构进行鉴定
　　　　　　　　　　第六章　　　法律责任
第三十五条　违反本办法规定，有下列行为之一的，由动物防疫监督机构责令改正并给予警告；拒不改正的，由动物防疫监督机构依法代作处理，处理所需费用由违法行为人承担：
（一）对饲养、经营的动物不按照动物疫病的强制免疫计划和有关规定及时进行免疫接种的；
（二）对动物饲养、经营和动物产品的生产、经营场所不按规定清洗消毒的；
（三）不按规定处置染疫动物及其排泄物、染疫动物产品、病死或者死因不明的动物尸体的；
（四）对检疫不合格的动物、动物产品，货主拒绝无害化处理或者拒不销毁的。
第三十六条　违反本办法规定，从事动物饲养、经营和动物产品生产、经营活动的单位，其动物防疫条件不符合规定的，由动物防疫监督机构责令改正，给予警告；拒不改正的，并处10000元以上30000元以下的罚款。
第三十七条　对违反本办法规定，单位瞒报、谎报、阻碍他人报告或者延报动物疫情的，由动物防疫监督机构给予警告，并处2000元以上5000元以下的罚款；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。
阻碍动物防疫监督工作人员依法执行职务，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。
第三十八条违反本办法规定，经营应当依法检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的，由动物防疫监督机构责令停止经营，没收违法所得。对未售出的动物、动物产品依法补检；经补检不合格的，应当依法进行无害化处理，无法进行无害化处理的，予以销毁。货主拒缘进行无害化处理的，按照本办法第三十五条的规定处理。
第三十九条　违反本办法规定，不执行凭有效检疫证明运输动物、动物产品的规定的，由动物防疫监督机构责令改正，给予警告；情节严重的，可以对托运人和承运人分别处以运输费1倍以上3倍以下的罚款。
第四十条　动物检疫员违反本办法规定，对未经检疫或者检疫不合格的动物、动物产品出具检疫证明、加盖验讫印章的，由其所在单位或者上级主管机关给予记过或者撤销动物检疫员资格的处分；情节严重的，给予开除的处分。
　　因前款规定的违法行为给有关当事人造成损害的，由动物检疫员所在单位承担赔偿责任。
第四十一条　动物防疫监督工作人员滥用职权，玩忽职守，拘私舞弊，隐瞒和延误疫情报告，伪造检疫结果，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分
　　　　　　　　　第七章　　　　附　　　则
第四十二条　本办法的具体应用问题由省畜牧兽医行政管理部门负责解释。
第四十三条　本办法自2002年1月1日起施行

注：（2001年9月21日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过　根据2002年3月29日青海省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议关于修改《青海省实施＜中华人民共和国动物防疫法＞办法》的决定修正）