《婚姻法司法解释(四)建议稿》的五大亮点/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:53:02   浏览:8881   来源:法律资料网
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《司法解释(四)建议稿》最近在北京大学法律信息网公布。[1]该“建议稿”的最大特点,就在于突破了以往司法解释的“禁区”或“冷门”,以大量条文规范身份关系的诉讼程序和实体问题。包括婚姻行政案件与民事案件的界限、婚姻登记程序瑕疵纠纷的诉讼路径、婚姻案件的合并审理、婚姻无效案件审理程序和再审、离婚案件涉及婚姻效力确认的再审、判决离婚案件再审的范围、协议登记离婚无效的救济、身份关系案件诉讼的基本原则等。这些内容与以往司法解释和目前的司法实践相比较,可以说具有“革命性”。比如,把婚姻行政案件限定在单纯的婚姻登记违法侵权范围内、婚姻效力纠纷与离婚据分应当合并审理、婚姻效力纠纷和“被离婚”案件可以再审等等,都是以往没有涉及的内容。对登记程序瑕疵婚姻效力的否定,也提出了严格的标准,并列举八种婚姻不成立的情形,以便限制随意否认瑕疵婚姻效力。同时,对于身份财产,包括房屋产权、夫妻债务等疑难问题,也有诸多建设性意见。概括起来,“建议稿”的亮点主要有五个方面:

一、界定了婚姻行政案件与民事案件的范围

婚姻行政案件与民事案件的关系一直纠缠不清,“建议稿”第一条将婚姻行政案件界定在单纯的婚姻登记行政违法侵权范围内,凡涉及婚姻效力判断的案件,属于民事案件审查范围。

凡涉及婚姻效力判断的案件,行政复议或行政诉讼均难以解决,即都存在法律障碍和功能性障碍。

另外,尽管有些瑕疵婚姻通过行政诉讼撤销了,但这并不意味行政诉讼可以解决瑕疵婚姻。且不说行政诉讼受理和撤销是否符合法律。假设某一婚姻确实该撤销,那也属于“歪打正着”。因为所谓行政诉讼可以解决的瑕疵婚姻,仅仅具有偶然性,即只有在某些特定条件才有可能。这些特殊条件至少有:

1、婚姻登记机关必须存在过错或违法;2、没有超过行政复议或诉讼期限;3、婚姻登记违法行为足以否认婚姻效力;4、不存在与之相关的其他婚姻形态需要同时确认;5、不存在民政机关拒不举证、拒不到庭等情形。

然而,同时具备上述条件的案件并不多。据统计分析,有90%以上的案件,行政登记机关尽到了法定注意义务,并不存在过错或违法;有95%以上的案件超过复议或诉讼期限;有80%以上的婚姻瑕疵不影响婚姻效力;需要判断再婚是否善意、民政机关不举证等情形也时有发生或存在。那么,在上述登记机关无过错、超过诉讼期限等诸多情形下,行政诉讼都无法解决或无法通过行政程序解决。比如,婚姻登记机关不存在过错或违法时,将这样的案件作为行政案件,登记机关则成为“无责被告”。这样的行政审判则偏离了行政诉讼的宗旨,丧失了行政审判监督行政机关的意义。事实上,行政诉讼可以解决瑕疵婚姻的范围极其有限。

婚姻登记瑕疵纠纷所争议的焦点并不是登记行为是否违法,而是违法瑕疵是否影响婚姻的效力,能否产生婚姻的法律效果,所涉及的实质问题是婚姻效力。婚姻效力属于民事审查范围,民事诉讼解决婚姻效力纠纷具有科学性和优越性。

二、提出了判断瑕疵婚姻效力的标准

“建议稿”第三条将婚姻不成立限定在不符合婚姻成立要件和违反婚姻本质范围内,并列举了八种具体情形。
在司法实践中,否认瑕疵婚姻效力的范围有扩大化现象,如不违背本人结婚意愿的他人代办登记婚姻、跨管辖区域登记婚姻、登记身份错误等,都被视为违法而撤销。产生这一现象的原因主要有二:一是对婚姻本质把握不够;二是左的思想影响。曾几何时,我国司法实践中,对一般财产合同效力的否定也是如此,凡合同有违法瑕疵者一律认定无效或撤销。但人们逐渐认识到这种做法并不妥当,从而形成了否认合同效力的严格标准。实际上,否认婚姻效力的标准应当更为严格。因为婚姻属于身份关系,并涉及子女、财产等诸多法律效果,随意否认则危及社会安宁,损害当事人权益。因而,各国法律对无效婚姻所采取的都是列举式立法模式,以限制随意扩大无效婚姻的范围。而且即使有法律列举的无效情形,也并非一概认定无效,仍有阻却无效的事由。如重婚、禁婚疾病消失,已经达到婚龄者,均不得再主张婚姻无效。有些国家甚至还规定,即使没有达到婚龄,但女方已经生育或怀孕,也不得再主张婚姻无效。这些规定,充分体现了法律对无效婚姻的谦抑性。其目的在于最大限度地反映婚姻本质,维护婚姻稳定。因而,对于瑕疵婚姻不能轻易否认其效力。
三、解决了离婚无效的救济途径和判断标准

由于立法缺失,离婚有效与无效一直是一个司法难题。“建议稿”第八条、第九条、第十条分别提出了通过民事诉讼请求法院确认离婚无效或离婚不成立之诉,解决协议离婚效力纠纷;适用类推解决无民事行为能力人协议登记离婚、当事人被胁迫登记离婚效力问题;对于不适用类推的其它协议离婚效力,则从离婚是否违背当事人意愿和离婚程序是否完成两个方面判断。

四、提出了婚姻无效、“被离婚”等案件的再审问题

婚姻无效、离婚案件能否再审,一直是一个禁区。 “建议稿”第六条、第七条、第十一条分别规定婚姻无效、离婚案件涉及婚姻效力确认的案件、“被离婚”案件均可再审。

(一)“被离婚”再审的必要性和可能性

目前比较突出的“被离婚”,其再审具有必要性和可能性。

1、具再审的有必要性。目前“被离婚”的现象越来越多,如谎称一方下落不明或雇人冒充一方婚姻当事人进行虚假诉讼,造成一方当事人在根本不知道的情况下“被离婚”。 这既有一般婚姻当事人,也涉及企业名人。如据媒体介绍,钢铁大亨杜双华的妻子宋雅红也有“被离婚”之嫌。不论其报道“被离婚”事实是否成立,这类离婚案件能否再审,亟待规范。而且有些案件,没有再审程序,则难以有效解决。

如某法院审理一起离婚案件, 女方雇人假扮其丈夫在法院离婚了。后丈夫知道后找到法院,法院收回了女方的离婚法律文书,并向丈夫道歉。

实际上,收回判决书或调解书不是解决此类问题的法定方式,弊端甚多,正确的途径应当是再审。

2、具再审的可能性。对于一方“被离婚”案件,其再审与一般离婚案件的再审目的不同,多数并非主张恢复婚姻关系,而是通过再审否认离婚效力,重新确认“被离婚”期间的财产性质。 即使有个别案件,一方希望维持婚姻关系的,但如果没有维持可能,法院仍然可以根据他方请求判决离婚。这与一般离婚案件申请再审,以达到恢复婚姻关系的目的是完全不同的。

(二)婚姻无效案件再审的必要和可能性

“建议稿”不仅规定无效婚姻可以再审,而且在第七条还规定“离婚案件涉及婚姻效力确认的的案件,也可以再审 ”。

有些离婚案件,实际上是两个诉:一个是婚姻效力确认之诉,一个是离婚之诉。正确的审判方法应当是将两个诉合并审理,在同一程序中解决。但由于我国一直将婚姻效力之诉与离婚之诉分离,在司法实践中往往只按一个离婚之诉处理。如刘娅与四川九鼎集团创始人、执行董事王杰离婚案。王杰主张他与刘娅不存在婚姻关系,包括巫昌祯教授、江平教授在内的多位知名专家的“咨询意见”,也认为王杰与刘娅的婚姻不成立。这个案件本来是两个诉,即婚姻不成立之诉与离婚之诉。但四川省自贡市贡井区人民法院、自贡市中级人民法院均按一个离婚之诉处理,一审、二审均认为王杰与刘娅存在合法婚姻,判决双方离婚,并按合法婚姻处理相关财产。由于我并不完全了解案情,不敢说法院认定王杰与刘娅的婚姻成立有效就是错误的,而是说本案用离婚之诉湮灭了另一个婚姻效力确认之诉,给当事人行使诉权造成了障碍。

那么,对于这种以婚姻是否成立或有效为前提条件,决定是否可以按离婚处理的案件,其离婚判决生效后,当事人对婚姻是否有效或是否成立的确认不服,申请再审的,应当比照婚姻无效案件的再审程序和原则处理。否则,将不成立婚姻或无效婚姻按有效婚姻处理,判决“离婚”后,适用离婚案件不得再审的规定,当事人将丧失救济渠道。

五、解决了夫妻债务中债权人与夫妻另一方的均衡保护问题
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建设部、国家计划委员会关于贯彻执行《国务院关于严格控制城镇住宅标准的规定》补充意见的通知

建设部 国家计委


建设部、国家计划委员会关于贯彻执行《国务院关于严格控制城镇住宅标准的规定》补充意见的通知

1990年9月6日,建设部、国家计委

一九八三年《国务院关于严格控制城镇住宅标准的规定》(以下简称“规定”)下发后,各地区、各部门普遍加强了对住宅建设的领导,大多数单位较好地执行了城镇住宅标准,检查并纠正了一些超过国家规定的住宅标准问题,对贯彻国务院的“规定”起了积极的作用。但近几年来,部分地区和单位又出现了擅自提高住宅标准的建设现象,突出的表现是:兴建的各类住宅的每套建筑面积越来越大,住宅装修和设备标准越来越高。这种趋势,脱离国情,超越国力,必须坚决制止。为此,特就贯彻国务院的“规定”提出补充意见,通知如下:
一、各地区、各部门必须继续严格执行国务院的“规定”以及国家计委、原城乡建设环境保护部《关于贯彻执行〈国务院关于严格控制城镇住宅标准的规定〉的若干意见》(以下简称“若干意见”),不得以任何借口或变通办法,突破住宅建设标准。凡突破标准的,计划部门不得予以立项,设计单位不得予以设计,建设管理部门不得批准施工。
二、住宅建设面积的标准,“八五”期间,乃至今后一段时间内,仍应以中小型户为主,平均每套建筑面积控制在50平方米以内。
三、住宅的装修和设备标准,住宅建筑应采用普通等级的装修,不得使用铝合金门窗,不得使用国家的投资或单位的资金购置壁纸、瓷砖、塑料地板、马赛克等高级建筑材料装修内墙面和楼地面,也不得购置高级灯具、高级灶具、除油烟设备、淋浴加热设备、浴盆,更不得购置空调设备。
四、住宅的层数,应以建多层为主,不宜建低层,要控制高层住宅的建设;只有在大城市的特定地点,当建造高层住宅节约用地效果显著,而且具备相应的技术、经济及设备条件时,方可建高层住宅。
五、住宅建设要十分注意节约土地,各地要因地制宜地制定合理的建筑密度指标。
六、住宅建设要注意提高工程质量和使用功能,做到适用、安全、卫生、经济。
七、当前住宅建设的重点,应放在解决困难户,尤其是无房户和严重拥挤户的居住问题上。
八、各地区建设管理部门要在人民政府的领导下,把严格控制住宅建设标准作为一件大事来抓,建立经常性的监督、检查制度,从规划、设计、施工各个环节上,切实保证住宅建设标准的贯彻实施。凡发现违反国家规定,任意突破住宅建设标准的,要及时纠正,并视情节轻重,按国家有关规定,予以严肃处理。
各地区应根据国务院的“规定”以及国家计委、原城乡建设环境保护部的“若干意见”和本通知的精神,结合本地区的实际情况,制定具体实施办法,已制定的实施办法中与本通知精神不符的内容,应予修改,分别报送国家计委、建设部备案。


论我国当前法律意识领域的阻却性因素

作者 内蒙古大学法学院 武志国

内容提要:本文是一篇专门针对法律意识领域阻却性因素进行细致而新颖分析的文章。首先开门见山地阐述法律意识领域阻却性因素的理论语境和现实背景,接着动态地将我国当前法律意识领域阻却性因素的画卷予以展开,并且以多视角交织的方式对这些阻却性因素的前因后果进行了探究,最后又提出了消解这种具有异化性能因素的原则及策略。

法治作为一种被证实了的文化公理,是一种具有相对普遍可适性的人类社会治理的文明成果,因此不应将其简单地理解为一种舶来品。这一点是本文的大前提。虽然法治经受着传统和“后现代”①的夹击,以及法治自身局限性和不同程度本土治理文化的排斥,却仍然以一种主流的姿态引领着当前人类社会的秩序的价值追求。处于转型时期的中国,也正进行着扭转人治为法治的变革。笔者以法律意识领域的阻却性因素为切入点,进而多视角地展示法治在中国遭遇尴尬的现实背景之下的各种层次各种角色纷繁复杂的内心法律世界。

一、法律意识领域阻却性因素研究之概述
“观念是制度的灵魂,是法律制度得以产生和正常运转的指导思想和精神动力。”②反之亦然,法律意识领域阻却性因素是我国法治系统的病毒,是精神文化心理层面的阻却性力量,是远远高于物质或器物层面和制度层面的深刻层次。而在目前的法学理论界忽视了这种研究。即使是这方面的研究大多停留在静态宏观、陈旧重复或缺乏可操作性的理论水平上。笔者从中微观层次和阻却性角度对当前我国法律意识领域进行了较为新颖的研究和分析。
(一)法律意识领域阻却性因素的释义
法律意识领域的阻却性因素是指在法律意识领域存在的,表现为法律认知、法律情感和法律意识形态三个层面,包括法律知识、法律情感、法律态度或评价、法律意志、法律思维和法学理论等因子,并对法治现代化进程起潜在消极阻却的一系列因素集。
法律意识领域阻却性因素的特征有:(1)本质上是一种特殊法律意识存在的形态;(2)功能上是一种起阻却性反作用的因素集;(3)具有可传播性和感染性,即具有心理同化效应;(4)具有广泛性和多样复杂性;(5)具有潜在性和可外化性;(6)具有遗传性和突变性的文化进化特征;(7)其产生的消极异化作用的克服具有条件限制性和困难性;(8)法律意识领域阻却性因素是对当前法权关系乃至社会政治、经济和文化的映射且具有相对独立性。最后这一点是本文研究的小前提。
(二)法律意识领域阻却性因素研究的对象、内容和方法
研究的对象显然是法律意识领域中的各阻却性因素,这些因素的组合具有层次性,且在当前的现实中存在有大量的实证材料。其研究的内容是这些阻却性因素的症状、原因和影响及其克服。其研究的方法为逻辑方法、系统分析法、因果关系分析法、结构功能分析法、比较分析法、社会分析法、精神行为分析法等,这些方法被以整合后的形态分布于全文。
(三)法律意识领域阻却性因素研究的法社会学意义
法律意识领域阻却性因素属上层建筑的范畴,上层建筑对经济基础具有反作用,而且法律意识领域阻却性因素对其他上层建筑具有重要影响。技术解决和制度解决不能替代意识解决。法律意识领域阻却性因素是立法的反面参考,对立法具有反面评判功能。正如黑格尔所说:“通过法律意识立法者才能捕捉到时代的精神,并将之反映到法律文件中去。”③甚至立法者本身也携带这种阻却性因素。在法律的运动过程中,阻却性因素发生异化影响并生成扭曲了的法律关系。简言之,这种起消极作用的阻却性因素的研究是我们缓减法制现代化的阻力和生成法律秩序的认知前提,是寻觅法治在中国遭遇尴尬原由的途径之一。

二、当前我国法律意识领域阻却性因素的具体分析
在对法律意识领域阻却性因素内涵和外延阐述的基础上,进一步将其推上我国当前法律意识领域的研究系谱中的理论解构平台。
(一)表现形式的精神文化心理学分析
当前我国的法律意识领域阻却性因素的存在状态首先具有“杂糅性”④的特点,即包含封建或传统遗留、计划经济时代的后遗症、近代现代外来和土生土长的法律意识领域阻却性因素。其次具有不均衡的特点,即由于城乡、职业、文化、年龄、历史和现实的其他因素的影响加上当前法律资源和法律信息的不对称使其整体上十分不协调。第三,存在状态具有静态稳定和动态变化、连续性和断裂性并存的特点。这尤其表征了当前处于社会转型的现实背景。最后,这些因素具有亚健康性和可感染性的特点。现只对当前我国法律意识领域存在的阻却性因素新变化的表现形式进行展示,但这并不意味着这些阻却性因素占主流或是否认“法律意识领域助推性因素”⑤的存在。
(1)法律知识的欠缺。法律知识具有较强的专业性和技术性,而且内容庞杂数量可观,而我国除了文化程度低造成的法律认知能力本身就低外,尤其表现为新型的后起的文化人的法律知识匮乏、结构单调、层次低、陈旧而不成体系无法满足相关的基本的法律需要,更谈不上全球化背景下的国际性法律知识及技能。
(2)法律情感的低迷。学术界一般习惯于做这样的归结“法律观念淡漠、惧法厌讼”之类。实则这不能正确而全面反映民众的法律意识。当前主要是消极的法律现象的负面示范造成法律情感消极低沉和法律偏见,已从单纯的“怕法厌讼”演变为“惧怕法律机构及其工作人员,怀疑法律本身,对诉讼抱侥幸心理”。
(3)法律意志的脆弱。法律意志一般是指维权护法心理品格性的应激敏感系数的大小。而当前却普遍存在担心麻烦、恐惧报复、利益易感、权利麻木等情况。正是没有达到耶林所说的“维权的感受力和护法的实施力”⑥这两个指标。对权利被侵犯、法律被践踏所产生的痛楚是需要国人精心培养的。
(4)法律态度的扭曲。法律整体态度表现为强调个人权益忽视社会义务,怀疑法律的有效性和抵触法律机关的适法执法行为。甚至将法律作为其他救济渠道不通后的一个保底儿性的选择。甚至出现了“炒作诉讼”和“投机法律”的并非个别的现象。而权力主体往往奉行法律工具主义理念,不自觉地导致法律虚无。
(5)法律思维方式的感性化。纠纷解决的法律取向机率偏低,法律思维的层次浅不彻底,法律行为不到位,行为调整倾向于自律或是私了,甚至运用不法方式。思维或决策中法律因素难以介入或成为主导。
(6)法律意识形态的畸化。法律意识形态是法律知识经理性化系统化加工后形成的法学理论体系。当前在形形色色的法学学术界和轰轰烈烈的法学教育界出现了以下不良现象:一是将传统理论改头换面后以现代性的姿态出现。二是将现代法治之艰难简单粗暴地迁怒于文化传统和经济落后。三是经过文饰的西方化理论和民族虚无情绪抬头。无论是国粹主义还是以西方法治为参照系的研究范式都是我们理论研究的遗憾。四是法学理论学术界的学术腐败。这是学术道德耻辱之典型。五是简单的经济决定一切论和滑稽的“第三条中间之路”理论缺乏了实际意义和可操作性。在法学教育界,一是仍停留在纯粹概念法学式层次。二是仍然“路径依赖”⑦式地进行着单向灌输式的教育方式。三是学生以对知识概念的完整再现为考核之最高追求。四是培养出来的法学人才在一定程度上有加剧法治实现之困难的可能性。这些拥有法律技术缺乏法律人格的专业人员在转型期善于寄生于现实与法律之间变通了的夹缝中,进而加剧了法治的畸化走样变形。
(二)形成原因的行为环境学分析
人的行为是需求与环境之间利益张力的结果,法律意识本身是不能在原初意义上构造行为的。因此我们从具体的社会大环境中究其根源。
第一,从我国社会转型时期的经济利益角度来讲,近二十年来中国社会利益格局进行了深刻而频繁的调整。社会主义市场经济孕育了经济成分多元和利益主体分化的经济利益格局。市场经济是法制经济,是我国法治的第一推动力,然而由于体制的不成熟甚至失误,导致孕育出了经济利益的怪胎即“既得利益集团”⑧。既得利益集团是在我国市场发育程度低的情况下,享有传统特权和资本原初积累的阶层或集团在相同成本或代价的前提下所攫取的利润远远高于市场机制下的主体吸纳从国家控制下脱逸出来的资源进行生产经营进而所获得的利润。既得利益集团利用原有特权和新控制的权力以及权钱交易的方式逐利进而成本低且随时可以转嫁危机规避制裁。它的投机性、保守性、排他性的不正当竞争的逐利方式导致其他经济利益主体正当逐利行为和法律救济的比较高成本,以至于与既得利益集团一同卷入非法律机制运作的漩涡。因此法治最有力的推动被异化和弱化了。
在“三农”中,由于城乡二元经济体制的影响,加上农业经济纳入全国市场体系的松散性和不成熟性,仍使结构单一的农业社会缺乏对法律亲近的经济利益的有效刺激。统分结合的双层经营体制中在“统”的乏力的情况下,简单的经济交往行为被准法律准权力的其他因素予以替代调整了。总之,农民缺乏对法律利益的感受,而非所谓的惰性造成。
第二,从转型时期的政权政治体制运行角度来看,中国具有数千年的官僚政治的传统和新中国成立以来的家长式政府依赖型的体制,导致民主的先天不足,近二十年来国家一直在下大力气进行社会主义民主政治体制改革,然而为提高民主所做的努力被强大的政治异化消解了。当然这里并不是说没有民主,而是我们的民主有着重大的困境,那就是政权异化——是指国家在推动国家与市民社会分离,政治与民间利益剥离的过程中被权力传递的中间环节遏制并扭曲了。主要表现为以权压法、部门或地方保护主义、权力与民争利、权力个人化或地方化、权力侵蚀权利、权钱交易等并非少数的现象。政治体制改革的贯彻能力退化,中央政权在通往基层的过程走形变样,欺上瞒下的“土政策”、“领导拍板说了算”、“人情裙带关系”部分地替代了法律。而且法律成了政权的工具,法官成为国家利益的绝对代表,政策指示替代法律,法律甚至有时成为了不法行为的遮羞布。这种政府为自己进行利益调整和改革的过程未能有效实现利益回避,这也就成了政府机构改革进入怪圈的原因。在这种新旧规范和各种权力势力纷纷介入对社会政治经济调整制衡的情况下,终究形成了道德滑坡,法律疲软的“青黄不接”、“礼崩乐坏”的形势和矛盾冲突。值得强调的是被传统理论界认为是“罪魁祸首”的传统礼教对现代人行为的束缚早已烟消云散了,被法律化了的伦理早已在市场经济的大潮中搁浅了。在二零零三年的抗击“非典”的过程中,有力地表明民众缺乏参与意识和协作意识,只能主要依赖政府构建行政化的临时应急体系,法律参与这个过程的深度远远不够。
第三,从精神文化意识层面来讲,无论如何,我国的改革开放是十分有效果的。在市场经济大潮涌动的新世纪,传统上的国家本位、身份权力本位、义务本位、人治主义、臣民意识、重义轻利、性本善、和为贵等传统价值明显地出现了被扭转替代的趋势,出现了价值多元主义、个人本位、重利轻义、追求世俗化、经济利益本位、达尔文生存主义、性恶论、有条件的爱国主义和集体主义等。尤其在伴随着改革开放成长起来的足以左右未来的这一代人身上反叛传统的价值取向已十分明确。本来这些对法治有着极为匹配规格的因素却由于政治、经济和阻却性的文化因素导致扭曲和异化了。不能有效地发挥作用突破瓶颈,甚至滋生了极端个人主义、拜物主义、投机主义等倾向。
总之,经济利益主体的不正当竞争取向,民众政治参与极低的政府主导的政治体制加上异化了的法律意识,导致法治在中国的被扭曲、高成本、低效益、形式化的尴尬地位。也同时不断地生成着法律意识领域的阻却性因素。
(三)影响后果的系统论分析
经过对我国法律意识领域阻却性因素的表现和原因的分析,我们会导出如下直接的危害性后果:
(1)对法的公开性的破坏和民主性的削弱:法律知识的欠缺导致法的公开性程度受到限制和社会化水平较低,法律变得神而玄乎。民众法律知识的缺乏和法律情感的低迷消极导致立法缺乏民众的参与,执法缺乏民众的监督,仅是专家意见或执法主体的单向决策的状况是危险的,笔者担心只被少数人掌握的法律知识和不对称的法律信息分布将导致法律话语霸权和知识权力的压迫以及学术权威的恣意。
(2)对法的普遍性的破坏和可诉性的削弱:缺乏对法律的科学认识和正确态度,使法律的普遍推行和适用变得困难,法律偏见导致漠视怀疑法律和救济渠道的非法律取向。扭曲的法律思维模式导致法律被排挤和法律资源的闲置和浪费。
(3)对法的权威性的破坏和独立性的削弱:由于人们对法律无知、偏见、怀疑、漠然自然导致法律的权威性大打折扣。对法律态度的消极和法律思维取向的扭曲,导致法律频频受到其他准法律规范的替代和法律被权力、人情、利益的干扰,进而法不自立矣。
(4)对法的规范性的破坏和有效性的削弱:这些阻却性因素导致法律被架空,法的效用被冲淡,法的实现更加曲折,法的成本不断攀升,法的功能弱化,法的效益降低,使法的实然差距与应然距离拉大。
这些阻却性因素与法的局限性的联姻将导致法治系统内部运作的“熵量”⑨进一步增加。法的局限主要有法律语言的模糊性、法律制定的不周延和滞后性、法律操作的复杂性以及法律的工具性对目的性的奴役等。法律的局限性使我国的法治雪上加霜。法律意识领域的阻却性因素使助推性因素被抵消,使法治已取得的成果被腐蚀,使市民社会的发育变缓,使人们原本奴性化政治服从状态更加缺乏权利主动参与对权力控制,使不规范的社会行为找到理论上或观念上的托辞,慢性地毒化了社会风气。不断攀升的法律救济成本使人们不得不“另辟蹊径”,进而形成可怕的恶性循环,私权利无序公权力无羁,甚至国际参与更加被动。

三、法律意识领域阻却性因素的消解
在对我国当前法律意识领域阻却性因素诊断的基础上,笔者不成熟地谨提出如下消解这些阻却性因素的参考,以供实践借鉴。
(一)阻却性因素消解的原则
根据文化进化的规律,这些阻却性因素的消解具有三种可能。第一种是伴随着政治经济文化的发展,阻却性因素将潜移默化地发生消亡或转化。这种消解只具有纯理论上的意义。第二种可能是强化意识领域正面因素以抵消阻却性因素的影响或是矫治亚健康状态的法律意识,这虽然治标不治本,但由于文化层次因素的相对独立性、超前导引性和行为启蒙作用,赋予了这种可能以非凡的意义。第三种可能是通过自觉地改造政治经济结构和机制营造健康的法律意识的环境,进而达到阻却性因素被釜底抽薪的效果,这种可能是治本的,当然也是困难最大成本最高的。
笔者以为,首先,将现实中法治的扭曲统统归咎于法律意识领域的阻却性因素是一种偏激的做法。将现实中法治的尴尬一言以概之地归咎为经济政治文化的落后或不成熟的做法也是不负责任的。其次,要注意法律意识启蒙与法律制度本身改进的结合,要注意“标本兼治”的原则,不能忽视这些阻却性因素发生的根源,防止新生的健康的法律意识缺乏土壤和被矫治过来的法律意识没有现实的载体。第三,法律意识领域的阻却性因素的消解不是靠政府“一头热”式的形式化运动化的法律知识的宣讲和感召就可以解决的,这是一项需要上下互动的系统治理工程。第四,笔者并不认为法律意识领域阻却性因素主要是传统的积淀,这种绕过批判现实的险滩而鞭笞老祖宗的态度是不尽可取的,任何试图一厢情愿地抛传统之弊病而承传统之精华的想法也是充满浪漫主义色彩的,任何另起炉灶或是缝缝补补的做法是没有前途的。第五,应当把东西方的治理文明在人类学的高度进行整合,不以中国之特色作为抵制外来先进文化的借口,也不以民族虚无主义和民族自卑心态全盘西化而忽视本国的具体时空环境,以追求黄色文明与蓝色文明交融为绿色文明之目的。
(二)阻却性因素消解的策略
(1)强化法律意识领域的助推性健康因素,矫治法律意识领域的阻却性因素。应当克服普法教育现存的运动化形式化和随意性的低效果性。应当筹划并启动“中华法律意识启蒙工程”,设立专门人员负责的专门机构的专款专用的组织,扭转以前单调宣传法律知识的局面,以群众喜闻乐见的形式针对具体的群体具体的需要有针对性地开展法律意识启蒙运动。要注重对信息化、传播学、心理学、教育学手段的应用,借助各种媒体和生动的形式将法律的触角延伸到社会的各个领域和层次,加快法律的社会化步伐。以法律理念的先行带动法律行为,以法律制度的变革激活人们法律意识和行为的变革。