试论网络游戏中玩家和运营商的合同关系/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 04:05:15   浏览:8060   来源:法律资料网
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试论网络游戏中玩家和运营商的合同关系

刘成江


  网络游戏业属于娱乐行业,其目的既非出卖虚拟财产也非出卖游戏本身,而是向玩家提供网络
游戏娱乐消费服务,从中收取服务费用,获取利润。游戏供应商通过广告等宣传方式向市场推广自己的游戏产品,吸引玩家注册消费。玩家购买游戏软件,下载客户终端,注册ID,从而与游戏供应商建立服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定:“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。”笔者认为玩家和网络游戏服务商之间就提供游戏服务所达成的一系列协议,应该就是玩家和网络游戏服务商之间达成的关于网络游戏服务的合同。虽然在《中华人民共和国合同法》的分则中并没有明确规定调整这种服务合同的法律,但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”,我们可以清楚地看到这种服务合同属于《合同法》中规定的无名合同。
  一、网络游戏服务合同的成立与终止
  1. 网络游戏服务合同的成立
  网络游戏服务合同在游戏开始运行,玩家建立游戏账户开始游戏时成立,在玩家交费成为合法用户时生效。根据《中华人民共和国合同法》第十四条:“要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定; (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”服务商在其主页提供游戏客户端、公告游戏规则、说明收费方法及数额的行为应视为要约,虽然要约原则上应向特定人发出,但法律并未严格禁止要约向不特定人发出。一方面,在某些特定情况下法律允许向不特定的人发出要约的邀请具有要约的效力;另一方面,要约人愿意向不特定人发出要约,并自愿承担由此产生的后果,在法律上也是允许的。由此看来网络游戏服务的对象虽然是不特定的,但也是符合要约构成要件,在玩家建立游戏账户并付费以行为做出承诺时合同生效。
  当网络服务商的网络游戏注册信息或注册协议以某种形式输出在玩家的终端屏幕上时,则成立合同订立的要约阶段,表明了游戏服务提供商愿接受玩家参与游戏并向其提供游戏服务的意思表示。但需注意的是,游戏服务商的这种要约行为常常表现为格式合同形式,即只能按照游戏商预先设定的注册格式进行合同订立。当然,这种格式合同也会有必备条款与可选条款的区别,前者如注册名称、密码等项目,后者如QQ号、个人爱好等项目。而当玩家进行注册信息输入时,则是玩家的承诺阶段,而且基于网络数据交流的即时性,玩家的这种承诺效力往往会与合同的成立同时完成。即当玩家将其注册信息提交,电脑后台程序会自动将玩家信息写入游戏数据库时就完成了玩家的承诺以及合同的订立。而其最直接的效果就是玩家获得了一个独一无二的ID账号,以后玩家就是凭此ID进行游戏的,而且以后玩家在游戏过程中产生的任何关于游戏人物的诸如财产、等级等信息也都会依附于这个ID之下, ID项下的信息都会存储在游戏服务提供商的服务器、硬盘等存储介质中。
  2. 网络游戏服务合同的终止
  合同权利义务的终止,简称合同的终止,又称合同的消灭,是指合同关系在客观上不复存在,合同的权利和合同的义务归于消灭。网络游戏服务合同于游戏服务器的永久关闭或服务商的倒闭或玩家明确表示或以行为表示不再续费游戏时终止。在合同终止后,服务商应将玩家预交的费用退还,并根据诚实信用原则,继续履行保密义务,不得泄露玩家的个资料。服务商违反上述合同终止后的义务的,应依法承担赔偿责任。
  二、网络游戏服务合同双方的权利义务
  1.网络游戏服务商的权利与义务 
  ①维护和管理游戏,制定并执行游戏的规则,确保游戏的正常运行,并有规则修改后及时公告通知玩家的义务。从前文所述可知网络游戏的服务商不仅是游戏的提供者,而且还是游戏的管理维护者,其有权制定相关的游戏规则,并在游戏中予以执行。同时服务商还应该提供运行正常的服务器,在不发生停机维护或意外事件等不可抗力的情况时,按约定时间开放,供玩家通过网络连接实现其游戏的目的。
  ②向游戏玩家收取服务费,并在玩家不交费或交费服务期间届满时,终止向该玩家提供服务。但服务商有义务在一定合理期限内保留该玩家游戏数据,供其续费继续游戏。笔者认为该期限以6个月为宜,时间过短不宜于保护玩家的利益,在玩家由于工作、学习、生活等正常原因而短期不能进行游戏时即删除玩家的游戏信息资料有失公允;而时间过长则不宜于保护服务商的利益,当玩家已放弃该游戏时,如果让服务商长期保存该玩家的资料而占用服务商的服务器空间,同样是不公平的。因此确定6个月的合理期限,当玩家超过6个月仍不续费游戏时,服务商应该有权从服务器删除该玩家ID。
  ③对于游戏玩家因个人原因造成的账户被盗、虚拟装备、物品的丢失不负经济赔偿责任,但应在技术可能的情况下恢复该玩家的数据;同时应确保服务器的数据安全,及时做好数据备份,对于服务器被黑或出现异常情况时造成的数据更改、删除,应及时恢复数据。
  ④服务商无对玩家之间进行的物品互易或人民币交易进行担保的义务,并不承担因交易失败所造成的直接或间接的损失及费用。但如果服务商与玩家之间有约定,则应按照《中华人民共和国担保法》第17、18、19条的规定履行担保责任。
  ⑤在玩家账户被盗或遗忘密码情况下,当玩家提供密码保护或个人资料确定身份后,服务商应为玩家找回账户或密码。《中华人民共和国合同法》第四十三条:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”根据这一规定,服务商应对玩家密码保护及个人资料予以保密,不得随意泄露,仅有权在法律机关要求提供时予以提供,如因泄露而给玩家造成损失的,应承担赔偿责任。
  2. 玩家的权利与义务
  ①玩家有权按照自己的方式合法进行游戏,但应遵守服务商制定的游戏规则,不得侵入、拦截、破坏、修改游戏程序,因上述行为而所得非法装备、物品或经验,服务商有权予以删除、修改该玩家的游戏数据或封存该玩家的账户。
  ②玩家在游戏中言论自由,但不得对其他游戏用户以及游戏工作人员进行任何具有侮辱、诽谤、猥亵等言词攻击的行为。如因自身言论或行为,而引起法律诉讼时,由玩家自行承担法律责任。
  ③玩家有权在密码丢失或账户被盗后,要求服务商提供密码找回服务,但应提供服务商要求的能确认玩家身份的资料。
  ④非因玩家个人原因而造成的玩家在游戏中的虚拟装备、物品丢失或被盗,有权要求服务商恢复数据,提供装备的流向。但因玩家在游戏中买卖等正常游戏行为造成的,服务商有权不予恢复数据。
  ⑤玩家应通过合法账户按时交费游戏,其游戏人物的等级、经验、装备、物品应受到服务商的保护,不得被随意删除、修改,但玩家通过非法账户(如盗取他人账号等)所进行的行为及收益不受服务商的保护。
  三、网络游戏服务合同的缺陷与现状
  很明显,玩家和网络游戏服务商之间达成的关于网络游戏服务的合同是典型的格式合同,由于格式合同在订立的时候未与对方进行必要协商,提供格式合同一方为了自身的利益可能会尽量使自己的权利更多,风险更小,责任更少,从而产生对对方当事人利益的侵害。为此,《合同法》第39条、第40条、第52条和第53条对格式条款作了限制性规定,现结合游戏合同中的带普遍性的问题进行分析。
  ①违反公平原则的条款:主要表现在对网络接入服务(ISP) 和他人侵入的风险承担上,游戏合同一般都要求玩家全部承担,对玩家因网络服务造成的损失和他人侵入造成的损失,运营商不做任何赔偿。对这类违反了公平原则的条款,玩家有权向人民法院申请司法保护,法院可以直接依据公平原则认定该格式条款无效或变更该条款。
  ②提供格式条款一方免除其责任,加重对方责任的条款:游戏合同最大的特点在于运营商基本上免除了自己的主要责任,加重玩家的责任。如《传奇》用户协议规定“盛大网络对任何直接、间接、偶然、特殊及继起的损害不负责任。”,《传奇3》用户协议规定:“在适用法律所允许的最大范围内,即使我们有过错、侵权(包括过失)、违约或违反保证的情况下,我们也不就因您使用我们的服务引起的或在任何方面与我们的服务有关的任何意外的、非直接的、特殊的、或间接的损害赔偿(包括但不限于因人身伤害、因隐私泄漏、因未能履行包括诚信或合理谨慎在内的任何责任、因过失和因任何其它金钱上.的损失或其它损失而造成的损害赔偿)承担赔偿责任。”这类条款不仅免除了运营商的责任,大大加重了玩家的责任,有的还违反了合同法第五十三条的规定,是无效条款。
  ③游戏合同中“我们保留对本协议的最终解释权”之类的规定,这类条款也是无效的。因为如果涉及到格式条款本身发生了争议,应当按照有利于相对人,而不利于条款制作人的解释来进行解释。
多数游戏合同如果把此类无效条款剔除,则所剩无几。这其中固然有网络游戏在技术上的高风险和管理上的难度等诸多因素,但更大程度上暴露了法律规定不健全以及运营商对玩家权益的漠视和践踏。


北安市人民法院 刘成江
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青海省实施《中华人民共和国环境保护法》办法

青海省人大常委会


青海省实施《中华人民共和国环境保护法》办法
青海省人大常委会


(1994年6月4日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1994年6月4日公布 1994年8月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 环境监督管理
第三章 生态和资源保护
第四章 建设项目和区域开发的环境管理
第五章 防治环境污染和其他公害
第六章 处 罚
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其它公害,保障人体健康,促进我省经济和社会发展,根据《中华人民共和国环境保护法》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
第二条 各级人民政府应将环境保护纳入国民经济和社会发展计划以及城乡建设规划,根据地方财力逐年增加对环境保护的投入,使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。
第三条 各级人民政府应当鼓励和支持环境保护的科学、教育事业,加强环境保护科学技术的研究和开发,发展环境保护产业,普及环境保护法律知识,提高全体公民的环境保护意识。
第四条 省人民政府环境保护行政主管部门,对全省环境保护工作实施统一监督管理。
州(地)、市、县(区)人民政府环境保护行政主管部门,对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。
未设置环境保护行政管理部门的地区,由当地人民政府确定有关部门统一负责环境保护管理工作。
各级公安、交通、铁路、民航、城建、卫生管理部门,依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。
县级以上人民政府的土地、矿产、农业、林业、渔业、草原、水利行政主管部门,依照有关法律、法规的规定,对资源的保护实施监督管理。
第五条 一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境、资源的单位和个人进行监督、制止、检举和控告。
对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人,由各级人民政府给予表彰和奖励。

第二章 环境监督管理
第六条 各级人民政府对本辖区的环境质量负责,实行环境保护目标责任制。环境保护目标的执行情况,应作为考核政府工作成绩的重要内容。
第七条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门的主要职责:
(一)监督检查环境保护法律、法规的贯彻执行;
(二)会同有关部门编制本辖区的环境保护规划、计划,参与制定本辖区国民经济和社会发展规划、区域开发规划和国土规划;
(三)监督管理本辖区的环境污染防治和城镇环境综合整治工作,调查处理环境污染事故及污染纠纷;
(四)依照国家规定对本辖区建设项目的环境影响、排污收费、排污许可证、污染限期治理等项进行监督管理;
(五)统一监督管理本辖区的自然环境和资源的保护工作,提出地方自然保护区的审批意见,监督管理对生态环境有影响的资源开发活动;
(六)负责本辖区的环境监测和环境统计工作,组织开展环境科学技术研究、环境保护的宣传教育和国际合作与交流。
第八条 县级以上人民政府环境保护部门的环境监理机构,依法对本辖区内的排污单位实施监督检查。州(地)、市、县(区)环境监理机构负责监督巡查污染源和污染物的排放及污染治理设施的运行情况;征收排污费;参与环境污染事故及纠纷的调查处理。
环境监督管理人员执行公务时,必须佩戴“中国环境监理”证章,出示环境检查证件。
被检查的单位和个人应如实反映情况,提供必要的资料,不得以任何借口加以阻挠。
第九条 省人民政府可根据本省实际,制定地方环境质量标准和地方污染物排放标准。
在本省辖区内排放污染物的,应执行地方污染物排放标准。未制定地方污染物排放标准的,执行国家排放标准。
第十条 省人民政府环境保护行政主管部门对全省环境监测工作实施监督管理,会同有关部门组织监测网络,负责环境监测资质审查。
州(地)、市、县(区)人民政府环境保护行政主管部门所属的环境监测机构,应按时向上级环保部门报送监测数据。暂无环境监测机构的,由上级环境监测机构进行有偿监测。
第十一条 省人民政府环境保护行政主管部门参与制定环境保护产品质量标准,统一监督管理进入省内的环保产品和装备的经营,并负责对专门从事环境污染治理工作单位的资质审查。
县级以上人民政府环境保护行政主管部门应会同同级人民政府技术监督部门加强对环境保护装备和产品质量的监督检查。

第十二条 跨行政区域的环境污染和生态破坏的防治以及污染事故纠纷的处理,由有关地方人民政府或者授权环境保护行政主管部门协商解决,或者由共同的上级人民政府协调解决。

第三章 生态和资源保护
第十三条 开发利用自然资源应全面规划,坚持谁开发谁保护,谁破坏谁恢复,谁利用谁补偿和开发利用与保护增殖并重的原则。
第十四条 各级人民政府应加强自然生态保护工作,对具有代表性的各种类型的自然生态系统区域,珍稀、濒危野生动植物自然分布区域,重要的水源涵养区域,具有重大科学文化价值的地质构造、冰川、温泉等自然遗迹、古树名木,应当采取措施加以保护,严禁破坏。
在自然保护区、风景名胜区、文物保护区、饮用水源保护区和其他需要特别保护的区域内,不得新建污染环境的工业生产设施。经批准建设的其他设施,其污染物排放不得超过规定的排放标准。已经建成的设施,其污染物排放超过排放标准的,必须限期治理。
第十五条 开发利用土地、矿产、森林、草原、野生动植物以及水等自然资源,必须按照有关规定进行环境影响评价,并采取措施防治环境污染和生态破坏,维护生态环境的良性循环。

第四章 建设项目和区域开发的环境管理
第十六条 建设影响和污染环境的项目,必须执行国家有关建设项目环境保护管理的规定,坚持先评价后建设的原则,实行环境影响报告书审批制度。
建设单位和个人须提出建设项目环境影响报告书(表),经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准后,方可定点、设计和施工。未经批准的,有关部门不得办理设计任务书的审批手续、征地手续和施工执照,银行不予贷款。
承担建设项目环境影响评价工作的单位,必须持有《建设项目环境影响评价资格证书》,并对评价结果承担责任。
第十七条 建设项目中的防治污染设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。建设项目完成后,建设单位和个人必须向负责审批的环境保护行政主管部门提交环境保护设施竣工验收报告,验收合格方可投入生产或者使用。
扩建、改建和技术改造项目,必须对原有污染进行同时治理。
已建成的防治污染设施,不得擅自拆除或者闲置。需要拆除或者闲置的,必须向所在地的环境保护行政主管部门申报。
第十八条 环境保护行政主管部门自接到环境影响报告书(表)、环境保护设施竣工验收报告、拆除或闲置防治污染设施申请之日起,应分别在60(30)日、45日、30日内批准或签署意见。逾期不批准或不签署意见的,视为批准或同意。
第十九条 区域开发建设应坚持先规划后开发,先评价后建设的原则,做好开发区域的环境保护工作。
第二十条 城镇建设应当按照城镇规划确定的城镇性质、规模和功能,并根据城镇的环境状况,合理调整工业结构和建设布局,加强城镇环境综合整治。

第五章 防治环境污染和其他公害
第二十一条 防治环境污染和其他公害,应坚持预防为主,防治结合,综合整治和谁污染,谁治理的原则。
造成区域性环境污染的单位必须参加区域环境综合整治,并承担相应的治理费用或劳务。
第二十二条 排放污染物的单位,必须向当地环境保护行政主管部门申报登记,领取《排放污染物许可证》,并执行规定的污染物排放标准和数量。
排放污染物的种类、数量、浓度等需作重大改变时,应在改变之前重新申报登记。
环境保护行政主管部门接到申报后,应在30日内批复,逾期不批复的视为同意。
第二十三条 排放污染物超过国家或者地方排放标准的,依照国家或者本省的规定缴纳超标排污费,并负责治理。向水体排放污水,依照国家或者本省规定缴纳排污水费。
征收的排污费,应纳入预算内,由环境保护行政主管部门会同财政部门统筹安排,用于环境污染防治,不得截留和挪用。如有节余,可结转下年使用。
第二十四条 对造成环境严重污染的企业事业单位实行限期治理。被列为限期治理的单位必须如期完成治理任务。
中央或者省属企业事业单位的限期治理,由省人民政府决定;州(地)、市属企业事业单位的限期治理,由州(地)、市人民政府决定;县及县以下企业事业单位的限期治理,由县人民政府决定。
第二十五条 产生污染的单位和个人,应当采取措施,防治废水、粉尘、恶臭有毒气体以及噪声、振动、放射性物质、电磁波辐射等对环境的污染和危害。
禁止排放剧毒废液、废气、废渣、核废物。
禁止以渗漏、渗井、偷排、堆放、弃置、倾倒、填埋等不正当手段、方式排放污染物。
第二十六条 任何单位和个人不得将有毒有害的生产项目或产生严重污染的生产设备,转移给没有污染防治能力的单位和个人使用。
第二十七条 禁止从国外、境外引进不符合国家环境保护规定要求的技术、设备和进口有毒有害的废弃物。
第二十八条 污染严重又无防治措施的产品、技术和设施,不得投入生产和使用。
第二十九条 乡镇、街道及私营企业未经环境保护行政主管部门审查同意,不准从事石棉制品、电镀、制革、造纸制浆、小冶炼、小化工等严重污染环境的生产项目。
第三十条 凡生产、储存、运输、销售、使用有毒化学物品和含有放射性物质的物品,必须遵守国家有关规定,防止环境污染。
前款规定的有毒化学物品应向州(地)、市环境保护行政主管部门申请登记;放射性物品应向省环境保护行政主管部门申请登记。
第三十一条 因发生事故或者其它突发性事件,造成或者可能造成环境污染的单位,必须采取有效措施处理,及时通报可能受到污染危害的单位和居民,并在事故发生后48小时内向当地环境保护行政主管部门和有关部门报告。在环境受到严重污染、威胁居民生命财产安全时,应立即
向当地人民政府报告。

第六章 处 罚
第三十二条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门给予警告或者处以罚款;对有关责任人员视其情节轻重由其所在单位或者上级主管部门、监察机关给予行政处分:
(一)拒绝接受检查或者在被检查时弄虚作假的;
(二)开发利用自然资源造成环境污染和破坏,不履行环境治理责任的;
(三)违反饮用水源保护区、自然保护区和其他特殊保护区的管理规定,造成污染危害的;
(四)未按规定进行环境影响评价和未经环境保护行政主管部门审查同意而生产建设的,以及由于环境影响评价、环保设施设计失误造成环境污染的;
(五)建设项目中的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求,投入生产或者使用的;
(六)擅自拆除或者闲置污染防治设施,造成污染物超过排放标准的;
(七)引进不符合我国环境保护规定的技术、设备或者进口有毒废弃物在本省处理处置的;
(八)违反污染物排放申报登记规定或者拒报、谎报污染物排放种类、数量、浓度等数据、资料的;
(九)未取得《排放污染物许可证》或者违反《排放污染物许可证》规定的标准和数量排放污染物的;
(十)不按规定缴纳排污费或超标准排污费的;
(十一)排放禁止排放的污染物或以不正当手段、方式排放污染物的;
(十二)将产生严重污染的生产设备或者有毒有害的生产项目,转移给没有污染防治能力的单位和个人使用的;
(十三)发生污染事故不及时报告通报,或者未采取有效措施处理的。
第三十三条 对逾期未完成限期治理任务的单位,除加倍征收超标准排污费外,可以根据所造成的危害后果处以罚款,或者由作出限期治理决定的人民政府责令停业、关闭或搬迁。
第三十四条 受到行政处罚的单位和个人,并不免除其应承担的排除危害、治理污染、缴纳排污费和法律、法规规定的其他责任。
罚款一律上缴同级财政,纳入环境保护专项基金。
第三十五条 单位和个人的环境违法行为,是由于行政机关及其工作人员的错误决定造成的,受处罚的单位和个人有权向作出决定的行政机关请求赔偿。
第三十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可在收到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议,或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十七条 遭受环境污染损害的单位和个人,有权要求污染者排除危害和赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由当地环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
完全由于不可抗拒的自然灾害,并经及时采取合理措施,仍然不能避免造成环境污染损害的,免予承担责任。
第三十八条 违反本办法规定,造成重大环境污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡等严重后果的,对直接责任人员依法追究刑事责任。
第三十九条 环境监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门、监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十条 本办法的具体应用问题由省人民政府环境保护行政主管部门负责解释。
第四十一条 本办法自1994年8月1日起施行。



1994年6月4日
谈法治的多维视角

四川南充市国税局政策法规处 魏 勇

随着依法治国方针的确立,法治成了当今中国最流行最时髦的词汇之一。在依法治国大旗下,“依法治省、依法治市、依法治村、依法治税”等口号可谓铺天盖地。什么是法治?对法治应持什么态度?恩格斯说:“在科学上,一切定义都只有微小的价值。”因此,笔者在这里不探求法治的内涵,而是从多个视角对法治进行审视,以期能凸显法治的冰山一角。
----方略观。法治作为一种治国方略,意味着国家的治理主要依据法律来进行,社会的整合主要由法律来实现。法治是与人治对立而言的,对此江泽民主席有一段精辟的论述:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,使社会主义民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”在历史上曾出现过礼治、德治、党治等多种管理国家的模式,但都是专制制度的产物,与人治是一脉相承的。只有法治是民主政治的产物。在治国方略上,法治是否应与德治相结合呢?笔者认为,既然作为治国模式的一种选择,我们应当持慎重态度,并且只能坚持一个标准,要么是法治,要么是德治。在历史上,曾经出现过“礼法并用”、“德主刑辅”的治国主张,但因“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八议”(古代刑法对八种特权人物减刑的规定)、“官当”(以官抵刑)、“上请”(贵族犯罪上报皇帝减刑的制度)等特殊规定使得所谓的“礼”、“德”成为剥削阶段鱼肉老百姓的工具,而且由于在惩罚犯罪上坚持了双重标准,导致了法律适用的混乱。①虽然人民当家作主的当代中国与古代专制社会已不可同日而语,但我们知道,法律是对人民行为准则的最低限度(当然包括维持社会秩序所必需的最低的公共道德)要求,依靠国家暴力这个外在强制力执行,而道德往往是对人们行为准则的较高要求,依靠人民的内心信念来自发实现。当今中国,法制意识不高,实现真正的法治都很困难,要实现较高要求的德治谈何容易?再者将国家重大事务寄托在少数人的内心信仰上也是极不可靠的。况且如果我们过分强调德治的作用,就会削弱法治的力量,淡化法治在管理国家事务中的绝对权威性和至高性,从而最终影响法治的实现。应当强调的是,我并不忽视道德在调整社会关系中所起的积极作用,而是说作为治国方略只能坚持一个标准、一个模式,笔者认为以中国实情出发,在治国方略上实行法治是正确的唯一的选择。
----至上观。至上观是指法律在各项行为规范中具有至高无上的地位,任何其他规则、规范不得同法律抵触。对此,我国宪法规定,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。与之相适应的是,司法者(法官)完全独立,唯法为上,将法律视为自己的唯一上级,只服从法律;执法者在执法上,贯彻“有法必依,执法必严”,秉公执法,不徇私情;社会公众要自觉遵守法律,奉法律为“圣经”,绝不干违法的事情。然而,我国的现实情况却是,法官在办案时,往往不能独立,喜欢听从庭长、院长等所谓“上级”意见,有时,基层法官对案件拿不定主意时,往往请示上一级法院,以上级法院意见结案,这样等同于变相减少了审级,剥夺了当事人的上诉权。其实,不同级别法官、法院之间只有监督与被监督的关系,不存在领导与被领导的关系,他们都共同服从一个上级“法律”。对于法律至上性问题,笔者还想到,前不久议论得沸沸扬扬的总理为民工讨工资一事,可谓让人欢喜让人忧,喜的是,总理关心民工疾苦,体现了中央领导的拳拳爱民之心。忧的是,法律的至上性、权威性显得是那么的苍白无力,为何老板们敢胆大包天冒违法的风险呢(违反了劳动法)?原因就在于法律在他们心中没有多少地位。为何民工们不愿意将老板们告上法院呢?原因就在于他们认为,法律对于他们这样的“弱者”来说,起不了多少作用。当然也的确存在个别先进者勇敢者曾拿起法律武器抗争过,但法律的至上性没有得到很好体现罢了。在法治口号满天飞的当代中国,法律竟不如一句行政命令(总理的一句话)威力大,难道不值得我们深思吗?
----程序观。西方有一句格言:“没有程序就没有正义”,这说明洋人注重程序。而中国有一句格言:“好猫歹猫,捉到老鼠就是好猫”,这表明国人很看重结果。二句格言映射在法治思维上的区别就是洋人重视程序法,国人重视实体法。洋人认为,如果程序不公正,即使结果很公正,也会让人怀疑结果的公正性。这里举“两人分一个苹果”的经典例子,怎样分才公平呢?答案是切苹果的人后选苹果。如果让先切苹果的人先选苹果,即使他是孔融第二,自愿选择了较小的一半,也会使得另一人有“吃亏”的感觉。再如中国人分房子,先是工龄加分,再是职务加分,最后排出名次,确定分房顺序(当然,这种分房办法并不涉及法律问题,笔者纯粹从程序角度看此办法)。请问:加分因素和加分标准是如何确定的?为何学历不加分?工作先进不加分?……。由于这种分房办法带有“官本位”和“论资排辈”的因素,因此这种分房程序难免让多数人觉得不公正。相反,日本人分安居房则采取抓阄的办法确定分房顺序,结果分到比较差的楼层的人也觉得很公正,因为,他们觉得人人都有分好楼层的机会,只不过没有抓住罢了。正如马克思所说:“程序是法律制度的生命形式”。失去了程序,法律就失去了生命。“法治原则要求人们必须通过合法的程序来获得个案处理的实体合法结果,因此,从法律的角度来思考问题,就应当强调程序的前提性地位,这意味着违反法定程序的行为和主张,即使符合实体法的规定,也将被否决。”②在法治上,我们要实体正义,更要程序正义。
----权利义务观。任何法律关系,其内容都是权利和义务。以权利和义务作为分析线索是法律思维方式的显著特征。当法律对权利和义务作了明确规定时,对权利和义务的确定是很容易的,问题是当某一行为,既未被法律规定禁止又未被法律规定允许的时候,我们应当如何对待权利和义务呢?是采取权利推定优先观还是采取义务推定优先观?我们知道,在专制社会,法律规定的权利姑且可以被任意剥夺,何况法无明确规定呢?可以说专制社会政府的权力是无限的,因此古代有“民可告官但不可告官府”的说法,因为在统治阶段眼里,官府永远都是正确合法的,只有个别官员才会犯错误和不守法。由此可见,在专制社会,政府采取权力推定优先观,对国民采取义务推定优先观。在法治社会,国家的一切权力属于国民全体,政府的权力来自国民授权并须依法执行。再者,由于政府公权力的滥用导致的恶果远比私权利的滥用危害大得多,因此,要对政府实行义务推定优先,实行有限政府,以防止其权力恶性膨胀而恣意妄为。对于国民而言,政府不得强迫其做法律不强迫他做的事情,不得禁止其做法律不禁止他做的事情,在法无明文规定的情况下,实行权利推定优先的原则。由权利推定优先观衍生的是,当法无明文规定时,在两个或两个以上平等主体之间(即私法领域)奉行“意思自治、契约自由”原则,只要不违法,任凭你天翻地覆。此外,要正确对待权力和权利,还要正确处理公权力和私权利的“势力范围”。立法上,政府公权力与私权利要在不同的生活场域求得平衡,公权力不能不分范围地随意介入私人生活场域。在传统中国,对公民个人的权利始终是一种漠视和卑微的态度,对此,革命先驱李大钊曾经说:“就东洋文明而论,其所短约有数端:“……不尊重个性之权威与势力;阶级的精神视个人仅为一较大单位中不完全之部分,部分之生存价值全为单位所吞没……。”由于对个体权利之淡漠,公权力总是手伸得过长,管得太宽,不当地介入私人生活场域,例如,据报道,某地公安机关以夫妻二人在家中看黄碟为由对二人进行治安处罚,搞得当事人疯疯癫癫的。再如房屋拆迁条例由于政府角色错位在很大程度上损害了搬迁户的合法利益,更有甚者,某些开发商打着政府的招牌损害搬迁户利益而中饱私囊,已有很多人批评该条例为“恶法”。欣喜的是,现在强制婚检被取消了,表明政府已开始认真审视自己的位置了,相信不久的将来,以人权为本的权利本位观定会深入人心。
----证据证明标准观。证据是法官断案的依据,是诉讼的灵魂。在司法实践中,人们更为关注的是,证据达到什么证明程度才能定案呢?震惊世界的美国前橄榄球明星辛普森杀妻一案的判决结果令人难以置信:在刑事法庭上辛普森被判决无罪,保全了生命,而在民事法庭上,却被判有罪,赔偿其妻亲属巨额财产。为什么前后两个判决自相矛盾呢?原因就在于美国人对于不同的诉讼采用不同的证据证明标准:他们认为,在刑事诉讼中,代表国家的控诉方相对于被告方具有较为优势的地位。此外,人死不能复生,对被告处以刑罚应持慎重态度,因而刑事上的证据证明标准应该严格要求,要达到排除合理怀疑的程度,否则就不能判决被告有罪。在民事上,一般只涉及到两个或两个以上平等主体的财产关系和人生关系,不涉及剥夺当事人的生命和长期自由问题,对胜诉方的证据证明标准采取“具有概然性优势”即可。在当今中国,我国刑事、民事、行政三大诉讼在证据证明标准上均采用同一标准:即事实清楚,证据确凿充分。证据达到什么程度才是确凿充分?对此不同的法官有不同的看法,这使得在定案上具有一定的主观主义成分。同时在这种证据证明标准的指导下,通过二审纠正错案能力显得不强,而通过启用审判监督程序这种事后监督机制来纠正错案在我国刑事案件中占有不小比例。另外,民事案件由于证据证明标准太高影响了诉讼的时效性,使得案件积压严重。证明标准的同一性使得三大诉讼在证据采纳上形成了该严不严,该宽不宽的后果。综上所述,我们应当针对不同的诉讼种类和诉讼任务构建新的梯形证据证明标准体系:具体来说,刑事诉讼应采取“事实清楚,能排除合理怀疑”的高标准,行政诉讼证据要能达到较高程度概然性优势,民事诉讼证据达到一定程度的概然性优势即可。
----忠诚观。人们对法律要忠诚,要忠诚地遵守法律,要忠诚地执行法律,就是要像苏格拉底那样对法律忠贞不二。苏格拉底是个著名的哲学家,他经常讥讽旧习,抨击时弊,对那些自我标榜为社会支柱的政客们的揭露尤其不遗余力。因此,他得罪了一些“当权者”,于是这些“当权者”便利用雅典荒诞不经的法律,以“煽动罪”、“败坏道德罪”、传授对诸神不敬的学问,腐化及误导青年等罪名逮捕了苏格拉底。后经陪审团审判苏格拉底被判死刑。临刑前,他的弟子们来看他,告诉他弟子们决定帮助他越狱,而且一切都已准备妥当。但苏格拉底却对弟子们说:“我的信仰中有一条就是法律的权威,一个好公民就要遵守本市的法律,既然雅典的法律判处我死刑,合乎逻辑的结论就是:作为一个好公民,我必须去死。” 苏格拉底最终带着对法律的忠诚含笑离开了人世,但他的思想却流芳百世。在大多数国人来看,苏格拉底有点迂腐,既然法律本身不公正,为什么还要服从呢?我认为,这正是国人不守法的症结所在。这里涉及到一个“恶法是否是法”、“有没有一种服务法律的义务”的问题。有人认为,恶法不是法,人们不需要服从,只有符合某种正义准则和道德原则的法律才是法律,由于人们心中的道德准则与正义原则并不完全一致,也就必然存在意见分歧与矛盾,人们在行动上就有可能错误地反对法律,从而造成无政府状态和法律秩序的混乱。因而,为了建立良好社会秩序,人人都应当遵守法律。在人民当家作主的现代中国,法律是人民代表大会代表人民制定出来的,反映了人民的基本意志,先天具有“良法”的属性,我们更应当自觉遵守和维护。诚然,我国的法律还很不完善很不健全,但我们不能以个别法律是“恶法”为由而不守法,我们应当养成一种遵守法律的良好习惯,法律不健全不完善时,只能通过合法的程序来进行法律的立、改、废,而不是在法律的遵守上采取抵制态度。换言之,我们每个中国人都应当象苏格拉底那样忠诚地服从和维护中国现行法律,这样我国法治的进程才会大大提前。
----信仰观。我的法理学老师、吉林大学理论法学中心常务副主任、博士生导师姚建宗教授认为,我国法治现实的真实情况是,我们一直强调并进行着法治“硬件”系统的法律制度的建设,而较为忽视作为“软件”系统的法治精神与情感;我们一直迷信与崇拜国家政权的强制与威慑,而较为忽视作为社会主体性与自我意识,以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。于是,在中国的法治建设实践中,伴随着法治化的进程,就必然会产生两种与法治根本相悖的社会现象:一方面,社会公众始终认为法律对自己来说是一个外物和异已的东西,它不是自己的生活需要而是社会强加的,其目的是压迫、限制和束缚自己,自己对法律的遵守是被迫而不得已的,因此,他时时想到的便是远离、规避和拒斥法律,于是法律丧失了其神圣性、至高性和权威性,也从社会公众的情感上丧失了其相应的效力。另一方面,在外力的强制与威慑下,社会公众无可奈何地被动服从法律,逐渐麻木了其自主判断的神经,将其愿望和期待埋在了心底,在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时,独立的平等人格丧失了,而顺从的充满奴性的依附人格长成了。③笔者认为,正是由于我国国民发自内心对法律不信仰,反映在实际生活中,当碰到法律问题时,便诚惶诚恐,处处忍让、躲避,怕招惹官司,引火上身,而很少以一个法律主体的身份能动参与法律生活,维护自己的法定权利。国人较多的做法是所谓“私了”,有时反而因为“私了”被人敲了“竹杠”而有苦难言。西方法治思想沉淀已有300多年历史,这使得洋人从孩提时便养成了对法律充满宗教般虔诚的信仰,主动积极接受现有法律,而不是被动服从。养成对法律充满宗教般虔诚的信仰对我国国民来说,还是很艰难的,专家估计,我国实现真正法治大约需要100年左右的时间,由是观之,中国的法治之路的确艰辛而漫长。
----代价观。专制社会在惩罚违法上,奉行“宁可错杀一千,不可使一人漏网”,甚至大量使用连坐、株连九族等酷刑,“千里不闻鸡犬声”便是专制社会悲剧的真实写照。在法治社会,为了避免悲剧发生,法治要求我们在惩罚违法上 “宁可放走一千罪犯,不可使一名无辜者受到冤枉”,当然其结果会使一部分违法者逃避法律的制裁,这是实现法治在保障人权上所要付出的代价。此外,由于法律不能模糊,应当具有明晰性,这使得严格遵守法律有时也会产生相应社会代价。据说,一个过14周岁生日的男孩,在其生日当晚11点钟因醉酒杀死了参加其生日的一名同学。按我国法律规定,故意杀人罪的刑事责任年龄为满14周岁,具体应从过14周岁生日的次日起算。本案中,幸运的男孩差1个小时才满14周岁,依法不负刑事责任。倘若该男孩再晚一个小时杀人,则要负故意杀人罪的刑事责任。1个小时(极端一些,也完全可能是1分钟或以秒计)对这个男孩的智力、意志、精神似乎不会产生影响,但依法处理结果却是大相径庭。有人为了一元钱打官司,由于诉讼需要繁琐的程序,因而使该当事人为此付出了大量的人力、物力、财力。最后,法律由于诉讼时效、追诉时效等司法效率的具体规定以及侦察手段的落后和法官素质不高等主客观因素,使得法治代价更加高昂。可见司法不是廉价物,请这个“社会正义的最后守护神”来解决问题是需要付出一定成本和代价的。对此我们的正确态度是不因法治的代价而否定法治,而是承认法治的代价并且尽可能将这种代价减到最小。
----局限观。在现代社会,法律的触角已延伸到政治、经济、文化和社会生活的方方面面并发挥着极其重要的作用。但是,法律只是社会调整规范的一种,其他调整规范还有宗教、乡规民约、习惯、道德、规章、政策等,换言之,法律并不能囊括一切。大家都看过电影《被告山杠爷》,杠爷这个村长依靠“自己定下来的规矩”将堆堆坪这个穷山沟管理得井井有序:计划生育不超标,提留农税无欠缴,社会治安很优良。但是出乎意料的是,杠爷因将所谓“不听他的招呼”的村民游街而被公安机关逮捕。无疑,杠爷实施的是人治,也许在堆堆坪这样的地方,杠爷的那套人治管理方法是最好的管理方法,实行法治反而会搞得一踏糊涂,可见法治也并不万能。此外,由于法律具有稳定性,使得法律不可能对千姿百态的社会生活全部涵盖,因而再完备的法律也存在真空和漏洞。最后,法治作用的发挥还受到“生态环境”(参见下文)的制约。总之,我们不能因为法治的局限性而否定法治调整社会生活的主导性,对法治作用的正确态度是既要反对法治虚无主义,又要反对法治万能主义。
----生态观。经常见到这样的报道,由于人类滥用自然资源,破坏生态环境,某种动物已濒临消亡,这表明,动物要生存,需要与之相适应的生态环境。同样,法治也是存在生态环境的,公民的法律意识、法官素质、司法体制、侦察水平等诸多要素构成了法治的生态环境。有人认为,要实现法治很容易,只要把西方先进的法律制度“移植”到我国就大功告成了。这是一种错误的观点,最多只能算是实现了“法制”,而不是“法治”,因为“法治”不仅需要“法制”,更重要的是“法治”需要与之相适应的生态环境。打个比喻说,如果给原始人穿上西装打上领带配上笔记本电脑,虽然形式上具有现代人的特征,但其绝不是现代人。西方的法律制度是深深扎根于其公众较强的法律意识和完善的司法体制以及法官的高素质的。在我国由于公众法律意识偏低、司法体制不完善、法官的素质偏低,因而西方的法律制度再先进,如果全部照搬,也不适应中国的生存土壤,更不用说健康成长,绽放法治文明的花蕾了。
以上是我对法治的所学所闻所见所感,由于法治的思维路径和思考维度是错综复杂的,加之我自认为我并不是法律的“行家里手”,因而上述观点难免不当。如果有一天,我们不再高唱“谁能告诉我,是对还是错?”而是高唱“谁能告诉我,是合法还是违法?”;如果有一天,七岁的小孩能脱口而出“这是违法的”而不是“这是坏的”;如果有一天,我们的法官敢对上级说,“我只服从法律”;如果有一天,公民遇到侵犯自己合法权益时能说:“我相信法院会为我主持公道”…...。我相信那一天正是中国实现法治之日,我也相信对于以振兴中华民族为己任而不懈努力的炎黄子孙来说,那一天定会来到。

注释:
①例如,中国汉代的《春秋》决狱,其特点就是依据儒家经典著作《春秋》提倡的“忠”、“孝”精神和原则来审判案件,而不是依据成文法律来审案。假如犯罪人主观动机符合儒家精神和原则,即使其行为造成社会危害,也可以减轻甚至免除刑事处罚;反之,犯罪人主观动机违背儒家精神和原则,即使没有造成危害后果,也要定罪惩罚。
②郑成良主编:《现代法理学》,吉林大学出版社,1999年5月第一版,第12页。
③姚建宗著:《法治的生态环境》,山东人民出版社,2003年1月第1版,第352--353页。

参考文献:

1.郑成良主编:《现代法理学》,吉林大学出版社,1999年5月第一版。
2.姚建宗著:《法治的生态环境》,山东人民出版社,2003年1月第1版。