犯罪构成与刑罚在理论上的错位/叶星林

作者:法律资料网 时间:2024-05-24 17:41:03   浏览:9849   来源:法律资料网
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犯罪构成和刑罚在理论上的错位

《刑法》第十三条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。也就是说,我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的统一,一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外,还要具有应受惩罚性,否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中,我国目前的犯罪构成采用“四要件”说,即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性,用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上,限定在具有刑事责任能力人,也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪,无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时,在主观方面确定罪过理论,认为罪过是构成犯罪的要件,没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的,认为有过错是可罚性的前提,没有过错就不能定罪处罚,有过错就要处罚,进而形成另一个有罪必纠的理念。
我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题,而不是解决犯罪的应受处罚性问题,更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的,它混淆了犯罪和刑罚的关系,刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件,而不是犯罪的构成要件。
首先,用刑事责任能力限定犯罪的主体,在实践中会引起混乱,应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点,我先举一个案例:
张某是一个精神病患者,是他家族的唯一一个儿子,因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实,为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某,张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实,绑住王某的手脚,扒了王某的衣服,让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定,张某在行为期间是精神病发病状态,无刑事责任能力。现在的问题是:张某姐姐的行为是否构成强奸罪?
基于生理原因,妇女只能构成强奸罪的共犯,而不能单独构成强奸罪。根据我国当前的犯罪构成理论,张某因为没有刑事责任能力,其行为根本不构成犯罪,更谈不上强奸罪。既然张某的行为不构成强奸罪,那么也就不能定张某姐姐以强奸罪。那么,能否将张某看作是他张某姐姐实施强奸的工具,以工具理论定张某的姐姐犯强奸罪呢?很显然不能,人的刑法属性确定了人不能作为工具处理,工具说法也不符合强奸罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪,如猥亵妇女罪,则另当别论。
但是,如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件,而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上,我们可以得出这样一个结论,即张某的行为构成强奸罪,他姐姐的行为也构成强奸罪的共犯(当然,还涉及共同犯罪的界定问题)。在刑罚上,因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚,他姐姐则应当以强奸罪追究刑事责任。
同样的,犯罪构成的主体(刑事责任能力)要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。
例如,主犯的界定和处理,如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯,是否应对所有的犯罪追究责任?如果按照现在的犯罪构成理论,无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪,那么也就不存在组织、领导犯罪之说。
再例如,教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪?按照《刑法》第二十九条规定,只有教唆他人犯罪的,才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论,十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人,其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪,也就无所谓共同犯罪,更不存在教唆犯罪问题,不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢?我认为不能,因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。
其次,用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为,主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题,另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题(在民事责任中也一样),而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任,在判断该行为是否构成犯罪,就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上,才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题,而可谴责行解决的是追究刑事责任问题,而不是判断是否构成犯罪问题。
二、如何理解应受处罚性呢?一个严重危害社会的行为是否构成犯罪,除了社会危害性以外,还应当看刑法对该行为有没有明确规定,只有法律明确该行为是犯罪行为,应予处罚时,才认定其为犯罪。而法律没有明确规定,就算有再大的社会危害性,也不能认定其为犯罪。所以,我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。
三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢?我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪;如果构成犯罪,再判断该行为是否要承担刑事责任;如果要承担刑事责任,最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。
在确定一个行为是否构成犯罪的时候,我们只要判断两点。第一,该行为是否具有社会危害性;第二,该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪,反之,则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。
在确定一个行为已经构成犯罪后,在判断是否需要承担刑事责任。这个时候,我们要考虑行为人是否具有刑事责任能力,如果有刑事责任能力,我们在分析该行为是否具有可谴责性。只有在一个实施犯罪行为人具有刑事责任能力,且行为人主观上有过错,该行为有具有可谴责性时。才决定应当对其追究刑事责任。另外,我认为正当防卫也应是不具有可谴责性而不予追究责任的行为。
在认定一个行为构成犯罪,且行为人不具有刑罚上可免责性时,最后按照法律条文的具体规定以及行为的社会危害后果和情节等因素对具体行为人确定具体的量刑范围。
所以,我认为在犯罪构成上实行两要件理论,即客观方面实施了刑法所禁止的危害社会的行为,损害了刑法所保护的客体,就构成犯罪,而不考虑主体和主观方面,把主体和主观方面作为量刑的基础。

叶星林,北京尚公律师事务所 Email:yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn


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成都市人民政府关于印发《成都市行政首长问责暂行办法》的通知

四川省成都市人民政府


成都市人民政府关于印发《成都市行政首长问责暂行办法》的通知


各区(市)县政府,市政府各部门:
《成都市行政首长问责暂行办法》已经2005年7月9日市政府第47次常务会议讨论通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。



二○○五年十一月二十四日
成都市行政首长问责暂行办法

第一条(目的依据)
为促进行政首长认真履职,提高行政效能,推进规范化服务型政府和法治政府建设,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和中共中央、国务院《关于实行党风廉政建设责任制的规定》等有关法律、法规,结合成都市实际,制定本办法。
第二条(适用范围)
市人民政府对所属工作部门及区(市)县人民政府的行政首长(含主持工作的副职,以下统称行政首长)不履行或不正确履行职责,依照本办法进行问责。
第三条(问责原则)
问责实行权责统一,过错与责任相适应,教育与惩戒相结合的原则。
第四条(问责方式)
问责的方式是:
(一)告诫;
(二)责令作出书面检查或公开道歉;
(三)通报批评;
(四)扣发奖金;
(五)调整工作岗位或建议调整工作岗位;
(六)免职或建议免职。
前款所列问责方式,可单独或合并采用。
第五条(对执行不力问责)
行政首长管辖范围内有下列执行不力情形之一的,应当问责:
(一)不贯彻执行或不正确贯彻执行法律、法规、规章以及国家、省、市方针、政策的;
(二)对工作目标、工作任务,以及上级交办事项,无正当理由未及时完成的;
(三)不履行生效的行政复议决定或人民法院生效的行政判决的。
第六条(对违规决策和决策失误问责)
行政首长管辖范围内有下列违规决策、决策失误情形之一的,应当问责:
(一)应当由集体讨论决定的重大事项,擅自作出决定的;
(二)未经规定的听证、论证等程序,作出重大的、专业性较强的或与人民群众利益密切相关的决策事项的;
(三)由集体作出错误决定的;
(四)决策失误,造成经济损失、生态环境破坏或其他不良后果、影响的;
(五)有其他违法决策或决策失误行为的。
第七条(对效能低下问责)
行政首长管辖范围内有下列效能低下情形之一的,应当问责:
(一)对公民、法人或其他组织多次反映自身合法权益受到侵害的问题,在职责范围内能够解决而不予解决或解决不力的;
(二)在重大自然灾害或安全责任事故、群体性事件等影响社会稳定事件发生时,未及时、有效处置的;
(三)因行政效能、服务质量低下,导致群众反映强烈的;
(四)无正当理由,不及时办理下级的请示、报告,造成不良后果或影响的。
第八条(对违法行政问责)
行政首长管辖范围内有下列违法行政、滥用职权情形之一的,应当问责:
(一)违法设定或实施行政许可、行政处罚、行政征收、行政检查或行政强制等行政行为的;
(二)在工程建设、政府采购、产权转让、土地划拨和出让、金融信贷等活动中,违反有关法律、法规和政策,造成不良后果或影响的;
(三)在招商引资活动中,违规给予优惠条件或不履行法定义务,造成不良后果或影响的;
(四)违规承诺或不履行应当履行的承诺事项造成不良后果或影响的;
(五)妨碍或非法干预企业生产、经营活动的。
第九条(对监管不力问责)
行政首长管辖范围内有下列监管不力情形之一的,应当问责:
(一)所在领导班子的成员发生,或直接管辖的下属单位的领导班子成员连续发生重大违纪违法案件的;
(二)瞒报、谎报、迟报、误报重要情况或数据的;
(三)工作纪律涣散、工作秩序混乱,造成不良后果或影响的。
第十条(对财经问题问责)
行政首长管辖范围内发生截留、滞留、挤占、挪用、浪费政府性资金、政府管理资金,或擅自占有、使用、处置国有资财或造成国有资财流失的,应当问责。
第十一条(对稳定问题问责)
行政首长管辖范围内因行政不作为或不当作为,导致发生安全责任事故、群体性事件等影响社会稳定事件的,应当问责。
第十二条(其他问责规定)
除本办法第五条至第十一条所列情形之外,行政首长有其他不履行或不正确履行职责情形的,也应当问责。
第十三条(问责启动)
市人民政府行政首长发现或根据下列信息发现可能应当问责的情形,可责成有关部门组成调查组进行调查核实;对事实清楚,不需要进行调查核实的,可作出或召开市人民政府常务会议讨论后作出问责决定。
(一)公民、法人和其他组织的举报、申诉;
(二)领导和上级机关的指示、批示;
(三)人大代表、政协委员提出的问责建议;
(四)市人民政府常务会议组成人员提出的问责建议;
(五)市监察局、审计局、安全生产监督管理局、政府法制办公室、信访办公室、目标督查办公室等提出的问责建议;
(六)司法机关提出的问责建议;
(七)工作检查或考核评定中发现有应当问责的情形;
(八)舆论监督的事实与建议;
(九)其他渠道获取的问责信息。
第十四条(问责调查)
组成调查组进行调查核实的,调查组应当在市人民政府行政首长规定的时限内形成调查报告上报市人民政府行政首长,提出问责或不予问责的建议。
市人民政府行政首长接到调查组的调查报告后,可作出或召开市人民政府常务会议讨论后作出是否问责的决定。
第十五条(问责决定)
市人民政府行政首长或市人民政府常务会议作出问责决定的,自决定之日起5个工作日内,由市人民政府办公厅负责起草并以市人民政府名义向被问责行政首长及相关单位送达问责决定书。对需要给予免职或建议免职的,依照有关规定的程序办理。
第十六条(申诉和复核)
行政首长对问责决定不服的,可自收到问责决定书之日起5个工作日内向市人民政府提出书面申诉。市人民政府接到申诉后,应当组成复核调查组在市人民政府行政首长规定的时限内形成复核调查报告,经市人民政府常务会议研究后,作出复核决定,自复核决定之日起5个工作日内,由市人民政府办公厅书面告知申诉人。复核决定为最终决定。
第十七条(特别适用)
对行政首长进行责任追究,法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
需要追究行政首长纪律责任或法律责任的,依照有关规定和程序处理。
第十八条(对行政副职问责)
行政首长和行政副职对应当问责的情形都负有责任的,市人民政府在问责行政首长的同时一并对行政副职进行问责;行政副职对应当问责的情形负全部责任的,按照干部管理权限,由行政首长负责对其进行问责或提出问责建议。
第十九条(对工作人员滥用职权追究)
负责办理问责事项的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依照有关规定追究其责任。
第二十条(适用范围延伸)
区(市)县人民政府对其所属部门的行政首长、乡(镇、街道办事处)的行政首长进行问责,参照本办法按照干部管理权限执行。
第二十一条(解释机关)
本办法由成都市人民政府法制办公室会同成都市监察局负责解释。
第二十二条(施行日期)
本办法自2006年1月1日起施行。






关于印发佛山市公众举报违法排放工业废水行为奖励暂行办法的通知

广东省佛山市人民政府办公室


佛府办[2006]314

关于印发佛山市公众举报违法排放工业废水行为奖励暂行办法的通知

各区人民政府,市府直属有关单位:

《佛山市公众举报违法排放工业废水行为奖励暂行办法》业经市政府常务会议研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。









二○○六年九月二十一日





佛山市公众举报违法排放工业废水

行为奖励暂行办法



第一条 为鼓励公众参与环保监督,严厉打击环境违法行为,切实改善环境质量,根据环境保护法律法规的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称违法排放工业废水行为是指工业企业违反环境保护法律法规,超标排放水污染物的行为。

第三条 本办法由市、区环保部门具体组织实施。

第四条 任何人都有对违法排放工业废水行为进行举报的权利。

第五条 工业企业有下列行为之一的,适用本办法进行举报:

(一)擅自拆除、闲置污水处理设施,将废水直接排入环境;

(二)将部分或全部废水不经过处理设施,直接排入环境;

(三)通过埋设暗管或者其他隐蔽排放的方式,将废水不经处理直接排入环境;

(四)将未经处理的废水从处理设施的中间工序引出直接排入环境;

(五)未配套污水处理设施,将废水直接排入环境。

第六条 为准确、快速打击违法排污行为,举报人可拨打12369环保热线,向违法行为发生地的区环保部门进行举报。

举报人认为有必要的,也可向市环保部门举报。

第七条 市、区环保部门要设立有奖举报处理中心,配备专门人员和装备。

第八条 接到举报后,环保部门应予登记,对属于第五条所列举报内容的,要及时到现场查处。

因天气、交通等客观原因及正在处理其他举报案件,导致环保工作人员不能及时赶往排污现场的,环保部门要及时向举报人说明。

第九条 为及时兑现对举报人的奖励,举报人应提供本人的真实姓名、有效身份证件号码、通讯地址、联系电话和被举报企业的准确名称、详细地址及排污情形。

举报人举报内容必须真实,并有义务协助环保部门调查取证。

第十条 被举报企业有第五条所列行为之一,且经环保部门监测,排放工业废水超过规定标准的,该举报为有效举报。

第十一条 对有效举报,环保部门应依照《中华人民共和国水污染防治法》等法律法规作出处罚决定,并给予举报人奖金奖励,最高奖金不超过10万元。

第十二条 环保部门应当自处罚决定书送达之日起15日内公示处罚结果,并在公示之日以保密的方式通知举报人领取奖金。

举报人应当自接到领奖通知之日起30日内,携带有效身份证件到指定地点领取奖金。逾期未领取的,视为自动放弃。

第十三条 同一违法排放工业废水行为有多人举报的,最先举报者为有效举报人。

第十四条 举报奖励经费由市、区环保部门向本级财政部门提出申请,纳入财政预算。

对当年预算不足的,市、区环保部门可向本级财政部门提出追加预算申请,经政府批准后,方可追加预算使用;当年使用节余的,可以结转下年度继续使用。

第十五条 市、区财政部门应对举报奖励经费的使用情况进行监督检查。

市、区环保部门应加强对举报奖励经费的管理,做到专款专用,并将奖金的发放情况报本级财政部门备案。

第十六条 为保障有奖举报工作正常开展,市、区环保部门的人员编制、执法车辆、经费由本级人民政府根据实际需要予以解决。

第十七条 环保部门及其工作人员对举报人负有保密义务。未经举报人本人同意,不得向外界透露举报人的姓名及个人资料。

环保部门工作人员泄露举报人有关个人资料的,依照有关规定给予行政处分,情节严重的追究有关法律责任。

第十八条 环保部门依照法律、法规规定处理举报的环境案件,举报人有不同意见的,环保部门工作人员应向其做好解释工作。经解释仍不服的,告知举报人向监察部门投诉。

第十九条 本市国家机关工作人员及环保系统在职干部职工家庭成员的举报不适用本办法。

第二十条 本办法自2006年11月15日起实施。